Sentencia Civil Nº 585/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 647/2010 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

585/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Víctor Manuel Martín Calvo

Dna. María del Pino Domínguez Cabrera (ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de noviembre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA 19 de abril de 2010 .

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Proytec 5001 S.L.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde, en los autos referenciados (Juicio Ordinario 860/2008) seguidos a instancia de D. Gabino y Dna. Andrea , parte apelada, representada por la procuradora Dna. SUSANA ALMEIDA LEÓN y asistida por la letrada Dna. CLEMENTINA GARCÍA HERNÁNDEZ, la entidad Proytec 5001, S.L., parte apelante, representada por la procuradora Dna. SANDRA CÁRDENES HORMIGA y asistida por la letrada Dna. ROSARIO AFONSO SANTANA, siendo ponente Dna. María del Pino Domínguez Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «A.- ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D Roberto Paiser García, en nombre y representación de D. Gabino y de Do Andrea , contra la entidad PROYTEC-5001, S.L., y en su virtud:

1.- DECLARO resuelto el contrato privado suscrito por las partes de fecha 4 de agosto de 2006.

2.- CONDENO A LA ENTIDAD PROYTEC-5001, S.L., a pagar a la parte demandante la suma de 30.050,60 euros correspondientes al importe entregado a cuenta por ésta, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda (9-9-2008) y hasta la fecha de esta sentencia ( arts. 1100 , 1101 , 1106 y 1108 del Código Civil )

3.- CONDENO a la entidad demandante a indemnizar a la demandante en la suma pactada de 600 euros.

4.- con expresa condena en costas a la parte demandada.

b.- DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconcencional interpuesta por el procurador Do Sandra Cáredes Hormiga en nombre y representación de Proytec 5001, S.L., y contra D. Gabino y de Do Andrea , a quienes ABSUELVO de todos los pedimentos contra él ejercitados, con expresa condena en costas a la parte reconviniente.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de abril de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada-reconviniente, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de practicar prueba, se senala para discusión, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primera instancia es estimada sustancialmente la demanda entablada por la representación procesal de Gabino y Andrea , en juicio declarativo ordinario por resolución contractual de contrato de compraventa y pago de cantidades. En el suplico de la demanda solicitaba se dictara sentencia, por la que se declarase resuelto el contrato de compraventa, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TREINTA MIL CINCUENTA EUROS CON SEIS CÉNTIMOS, más intereses TRES MIL EUROS en concepto de dano moral y 300 euros día por los danos y costas.

Por su parte, la demandada reconviniente, solicita condenar a los actores al pago de la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS, y costas.

Se interpone recurso de apelación por la demandada-reconviniente contra la sentencia estimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Se hace preciso recordar que según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho «pendente apellatione, nihil innovetur». Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio «tantum devolutum quantum apellatur», debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio (vid. entre otras, sentencias TS de 28 de marzo de 2000 , de 19 de abril de 2000 , de 31 de mayo de 2001 , de 22 de octubre de 2002 , de 29 de noviembre de 2002 , de 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2003 , de 19 de febrero de 2004 y 18 de mayo de 2005 ).

Además, el Tribunal Constitucional, (vid. sentencia de 15 de enero de 1996 ), senala que «en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera».

TERCERO.- Para que pueda prosperar el alegato del error judicial en la valoración de la prueba, se debe partir del hecho de que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba en valoración conjunta con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de casación, también son, en parte, predicables respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez, "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (vid., entre otras, sentencia TS de 25 de enero de 1993 y 30 de marzo de 1988 ). Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicados, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto nos se acredite que es irrazonable.

CUARTO.- Así centrados los términos del debate a resolver en esta alzada, lo que se pretende no es otra cosa que sustituir la valoración que de los distintos elementos de prueba ha llevado a cabo el juez a quo necesariamente, mas objetiva, parcial y desinteresada, por la mas subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, lo que no puede ser aceptado, tanto mas cuando esta última, a diferencia de aquella, carece de toda base probatoria en autos.

Además, ha de tomarse en consideración que el órgano judicial no tiene por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que, conforme a su leal saber y entender, evalúa el juzgador, teniendo en cuenta el principio de carga de la prueba. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

No se trata, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, y si no concurre ninguna de estas circunstancias es de respetar el criterio del Juzgador. Lo que conlleva el mantenimiento del criterio del Juzgador salvo que se produzca un defecto en el juicio o en el razonamiento de los que hemos expuesto, circunstancias éstas que no concurren en el presente caso.

QUINTO.- La existencia del nexo causal contractual entre las partes es la de un contrato de compraventa y el incumplimiento de las obligaciones asumidas permite el ejercicio de la facultad resolutoria prevista en términos generales en el art. 1124 CC , instada por ambas partes.

Efectivamente, la actora-apelada cumplió la prestación a que se obligó, y que no cumplió la suya la entidad recurrente -entrega de los inmuebles-. La jurisprudencia pone de relieve que para la resolución del contrato no se requiere una actitud dolosa del incumplidor, sino que es i) suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, en el presente supuesto, no se ha hecho entrega a la actora de la vivienda litigiosa, que ii) haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento bastando frustrar, como ya las legítimas aspiraciones de la contraparte, siempre que tal conducta del incumplidor no represente dejar de cumplir prestaciones accesorias o complementarias. La omisión del incumplidor puede consistir, como ocurrió en el caso ahora debatido, en una prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte (vid. sentencias TS de 4 de octubre de 1983 , de 11 de octubre de 1982 , de 24 de enero y 4 de marzo de 1986 , de 18 de noviembre de 1983 , de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985 ).

i)considerando que la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado en el contrato es como causa de resolución contractual al constituirse como elemento esencial de la venta, no meramente accidental, habida cuenta que las partes pactaran en el contrato con meridiana claridad que las obras tienen prevista su comienzo en diciembre de 2006, estimándose su terminación en 12 meses (...) considerándose la terminación total dos meses máximo de la fecha prevista (...) (cláusula décimo primera) autorizase una prórroga de dos meses para dicho plazo, por lo que, dada la literalidad de los términos empleados, conforme a lo previsto en el art. 1281 CC , debe entenderse sin paliativos que el plazo comprometido para la entrega del inmueble objeto de la venta con sus prórrogas ha resultado claramente incumplido.

Además, es de resaltar como la vivienda ha sido vendida por la recurrente.

ii)sin que quede desvirtuada esta conclusión por el invocado hecho obstativo de que el retraso no fuera imputable a la vendedora a consecuencia de la fuerza mayor, pues al respecto cabe conceptuar la "fuerza mayor" como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles, en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar de manera que para que pueda apreciarse la irresponsabilidad a que se refiere el art. 1105 CC se precisa que el suceso sea imprevisible, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible no existiendo suceso de fuerza mayor cuanto el acaecimiento danoso se debe al incumplimiento de deberes relevantes de previsibilidad o, en conclusión, para que la fuerza mayor excluya la responsabilidad contractual se requiere la existencia de un obstáculo que, siendo extrano a la esfera negocial del obligado, sea totalmente irresistible o inevitable (vid. sentencias TS de 18 de noviembre de 1980 y 30 de septiembre de 1983 , de 31 de octubre de 1986 , de 6 de abril de 1987 y 27 de febrero de 1991 , de 8 de mayo de 1986 , 16 de febrero de 1988 y 5 de febrero de 1991 y 14 de abril de 2000 ), circunstancias éstas que no concurren en las alegaciones de la recurrente.

La demandada reconviniente sitúa, conforme a lo pactado, en el de que una cosa es la conclusión de la obra, y otra es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble (vid. sentencia TS de 30 de noviembre de 1984 ). La cédula de habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación «de nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompanados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega» (vid. sentencias TS de 30 de septiembre de 1987 y de 11 de diciembre de 1995 ). Es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la certificación final de obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda, indispensable en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna.

En consecuencia, y como la vendedora-recurrente se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «la entrega de la posesión» de la misma a la compradora, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que aquí consta que su concesión se produjo en fecha 16 de abril de 2008, superando el periodo pactado de entrega de la vivienda. Es por ello, que la vendedora que recurre incurre en grave incumplimiento, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato.

La licencia y cédula de habitabilidad fueron concedidas mediante Decreto de fecha 16 de abril de 2008 (folio 106), habiendo superado el plazo establecido para la entrega de la vivienda.

iii)siendo patente el incumplimiento contractual concertado por la vendedora, que recibió requerimiento en fecha 2 de abril de 2008 (folios 47-51) y papeleta de conciliación de fecha 20 de junio de 2008), sin efecto ante su incomparecencia (folio 58) ( art. 1504 CC ); al pactarlo en el contrato, el plazo de entrega de la cosa vendida se ha convertido en pacto esencial en uso de la libertad de pacto que consagra el art. 1255 CC , de ahí que, el incumplimiento del plazo, por parte de la vendedora, faculta a los compradores para pedir la resolución del contrato, librándose de su obligación, por lo que partiendo de estos razonamientos y de la acreditada falta de entrega de las cosas vendidas en el plazo convenido, es evidente la prosperabilidad de la resolución contractual reclamada por los compradores -y en este caso también instada por los apelantes- así como la necesidad de devolución de las cantidades por ellos entregadas y las expresamente pactadas en concepto de penalización, al no concurrir causa que justifique el retraso. Aplicando los arts. 1152 y 1153 CC es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva - es la función liquidadora de los danos y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales danos y perjuicios; sólo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los danos y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal. En este sentido; el art. 1152 CC autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de danos y perjuicios (vid. sentencias, entre otras TS de 28 de junio de 1991 , de 7 de marzo de 1992 , de 12 de abril de 1993 , de 12 de diciembre de 1996 y de 5 de octubre de 2010 ).

iv) sin la debida acreditación, reclama la recurrente la cuantía por la instalación de unos materiales no incluidos en el proyecto de la vivienda que ha sido vendida por la recurrente.

v)en relación al supuesto allanamiento parcial de la demanda por la recurrente que justificara su no imposición de costas, al no oponerse a la resolución contractual instada por los demandantes, se ha de determinar si su actuación debe ser calificada de allanamiento que permita su encuadre normativo.

El art. 395LEC dispone que: Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. 2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior.

En el presente supuesto:

a.-la recurrente antes de presentada la demanda, fue requerida por medio de burofax y mediante papeleta de conciliación por los demandados, sin que atendiera en ningún momento la reclamación efectuada; b.-es en la contestación a la demanda, cuando solicita se tenga por resuelto el contrato de compraventa y que se desestimen el resto de pretensiones de los demandados, instando además demanda reconvencional, lo que no permite su calificación de allanamiento - art. 395LEC -. Dicho precepto constituye una excepción a la regla general del vencimiento objetivo, conforme a la cual la estimación o desestimación de una pretensión conlleva la imposición de costas a quien resulte vencido en juicio ( art. 394 LEC ), excepción que se funda en la presunción de que, si nada más presentarse la demanda, el demandado se allana a la pretensión actora, hay que pensar que la judicialización del debate no era necesaria y que el litigio sería susceptible de una solución autocompositiva, que evitara la formalización del proceso, que nada más interpuesta la demanda se reconozca por el demandado el derecho contra el mismo ejercitado.

Luego, no habiéndose producido allanamiento y estimándose sustancialmente la demanda, las costas deben imponerse a la demandada.

SEXTO.- Por todo lo anterior, esta Sala debe desestimar el recurso interpuesto, al apreciar en la recurrente, por su condición de vendedora, i) un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, que por hallarse comprendido en los términos del art. 1124 CC , ii) da lugar a la resolución del contrato, al haber optado por ello el comprador y el vendedor iii) y a la reintegración de las cantidades entregadas por la compradora y a las estipuladas en concepto de cláusula penal, sin que deba abonarse a la recurrente cantidad alguna de las reclamadas.

SÉPTIMO.- Tal y como se establece preceptivamente la desestimación del recurso comporta la condena en costas de la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad Proytec 5001, S.L., contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde, en el Juicio ordinario no 860/2008 , del que el presente Rollo dimana, CONFIRMAR la sentencia de instancia, con la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo ponente Dna. María del Pino Domínguez Cabrera, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.