Sentencia Civil Nº 585/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 792/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00585/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 4012926 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 792 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 475 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De: REISMEN S.L.

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra: PLODER UICESA S.A.

Procurador: ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Ponente : ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a diecinueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 475/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante PLODER VICESA, S.A., representada por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado y defendida por Letrado, y de otra como demandantes-apeladas URBANIZADORA DEL SELLA, S.A., REISMEN, S.L. E INVERSIONES TECNIBAN, S.L., representadas por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses y defendidas por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : " Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de las promotoras "URBANIZADORA DEL SELLA, S.A.", "REISMEN, S.L." e "INVERSIONES TECNIBAN, S.L.", contra la entidad constructora "PLODER UICESA, S.A." debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito el 18 de noviembre de 2003 entre las partes, con fecha 31 de diciembre de 2009, y debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a las demandantes los daños y perjuicios, en concreto, las siguientes indemnizaciones: a) la cantidad de 30.050,60 euros por los 30 primeros días naturales de retraso, y b) la cantidad de 339.952,62 euros, cantidad fijada para las reparaciones, deduciendo de las cantidades anteriores las que ya obran en su poder: 202.196,40 euros en poder URBANIZADORA SELLA, S.A., 9.339,92 euros que retiene la mercantil REISMEN, S.L., y 9.074,34 euros que retiene INVERSIONES TECNIBAN, S.L., y a salvo de deducir también de dichas cantidades los 5.806,12 euros y los 11.612,24 euros por los dos avales cuya ejecución se ha interesado a las entidades Caixa Cataluña y Banco Sabadell, respectivamente, para el caso de que éstas sean atendidas, sin expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de las entidades mercantiles Urbanizadora Sella S.A., REISMEN S.L. e INVERSICIONES TECNIBAN, S.L., se promovió juicio ordinario contra la compañía PLODER VICESA, interesando que se dicte sentencia declarando resuelto el contrato suscrito el 18-11-2003 entre las partes litigantes y se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas en el suplíco de la demanda iniciadora del pleito. Opuesta la entidad interpelada, se dictó sentencia en primera instancia acogiendo parcialmente la demanda, alzándose en apelación ambas partes procesales en petición de que se dicte sentencia revocando la recurrida y sustituyéndola por otra acorde con los pedimentos deducidos en los respectivos escritos de interposición de los recursos, redactados conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , donde se contiene la base impugnativa, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Habida cuenta del mayor contenido impugnatorio que reviste el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede adentrarnos liminarmente en el mismo, pues que su acogimiento en orden a la improcedencia de la resolución contractual aparejaría que el formulado por la contraparte habría de perecer ineluctablemente, al contraer la discrepancia con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia a extremos atinentes a la indemnización otorgada en la sentencia. Abstracción hecha de que nunca podrían imponerse a la contraparte las costas procesales originadas en esta instancia, ya que dicho pedimento carece de toda cobertura legal, además de pugnar abiertamente con el tenor literal del artículo 398 de la LEC , lo que comportaría que, aun cuando se acogiese totalmente el recurso que centra nuestra atención, no procedería hacer especial pronunciamiento condenatorio respecto a las costas de la alzada, cualquiera que fuese el pronunciamiento relativo a las generadas en la primera, a tenor del artículo 394 de la LEC , es de poner de relieve ab initio que ninguno de los motivos de disentimiento enfrentados por esta parte apelante a la sentencia recurrida pueden tener acogida favorable en esta instancia, en la medida en que no desvirtúen en absoluto las inferencias extraídas por la Juzgadora a quo, e incluso hacen supuesto de la realidad demostrativa que el bagaje probatorio evidencia. Carece de toda enjundia para el enjuiciamiento que la Juzgadora a quo haya podido haber dictado una sentencia de contenido asaz distinto meses antes de la que es objeto de recurso en proceso en que están implicadas algunas de las entidades litigantes en los autos de que dimana esta alzada, ya que ello lo único que conllevaría, cual es palmario, sería un tratamiento desigual por dicha sentencia en la aplicación de la ley, pero sin trascendencia alguna en el presente recurso, lo que se dice ad omnem eventum, ya que la resultancia probatoria expresada en la sentencia precedente mal consuena con la que deriva de los instrumentos probatorios ejecutados en las actuaciones originales con dos informes parciales que denotan la gravedad de las deficiencias remanentes, no obstante el elevado número de años transcurridos desde la recepción provisional de las obras, ítem más cuando que se reconoce en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC que en el procedimiento ordinario 599/2010 había un claro aumento de obra, lo que ni siquiera se ha mencionado en momento alguno en la edificación a que se circunscriben las actuaciones originales, por lo que la alegada semejanza entre ambos procedimientos deviene meramente retórica, máxime cuando también se asevera en el recurso que en el procedimiento 599/2010 las partes habían elevado a la categoría de esencial el plazo de ejecución de la obra, así como que ello no puede predicarse de la ejecución de los reparos en el procedimiento de que dimana el presente recurso. Aduce esta parte apelante que para que procediese la resolución contractual por incumplimiento en la ejecución de repasos, dichas reparaciones deberían ser especialmente graves y recaer en elementos cuya deficiencia se hubiesen puesto (rectius: en evidencia) a la finalización de las obras o durante el período de garantía, sin que por el hecho de que aparezcan humedades y fisuras durante los cinco años siguientes a su terminación no ha de conllevar necesariamente la resolución contractual. Sin embargo, al razonar así, se omite deliberadamente que: 1) en el acta de recepción provisional levantada el día 2-11-2005 se hizo constar, por un lado, que "quedaban pendientes de ejecutar los listados de defectos facilitados a la constructora y la documentación cuyo detalle se adjunta a la presente", así como el compromiso de la demandada a requerimiento de Urbanizadora del Sella SA de realizar las reparaciones de los defectos de construcción que pudiesen observarse a la entrega de las viviendas, trasteros, garajes, zonas comunes y urbanización a los usuarios de las mismas y, por otro, que, tras detallarse los defectos observados, se concedió a la entidad accionada el plazo de diez días naturales a partir de la fecha de la firma del acta para la realización de dichos trabajos. 2) Cual era el estado del edificio pocos meses después de su entrega a los diversos adquirentes se desprende inequívocamente del documento nº 7 de los acompañados a la demanda, donde el Presidente de la Comunidad de Propietarios aludió el día 31-VII-2006 a múltiples repasos pendientes y deficiencias, algunas graves, como las relativas a goteras generalizadas en garaje y grietas, al igual que el documento nº 8, en modo alguno impugnado, enviado por la dirección letrada de la demandada escasos días antes, id est, el 22-VI-2006. La gravedad de esos defectos iniciales y aparición de otros nuevos se encuentra descrita palmariamente en el fax enviado por la administración de la Comunidad de Propietarios el día 7-12-2007 (documento nº 11 de la demanda), siendo la situación existente al tiempo de la resolución contractual la que exterioriza el informe redactado por el arquitecto de la obra el 14-12-2009 (documento nº 18 de la demanda); documento que, además de no haber sido contestado por la parte demandada, se encuentra corroborado esencialmente por el perito judicial que abundó en la existencia de nuevos defectos no contemplados en el informe de D. Esteban , como puede apreciarse con la lectura de los folios 1095 y ss.

Corolario de cuanto antecede es que sí ha existido un incumplimiento de la obligación de atender los repasos y demás deficiencias a que se había compelido la demanda; y que cuando se resolvió el contrato esa obligación no se había atendido, pese al ingentísimo lapsus temporal transcurrido, por lo que es llano que, al amparo de la estipulación 25 del contrato, la resolución del mismo sí resulta procedente y así se declaró en la decisión judicial discutida.

El mismo destino claudicante ha de alcanzar al segundo reparo proyectado frente a la sentencia apelada, el que no deja de estar entroncado intrínsecamente con el anterior, donde se ataca aquélla con apoyatura en el tenor de la cláusula 25ª.c) del contrato, sosteniendo que el incumplimiento de los plazos pactados podía ser calificado como grave cuando superase los sesenta días, así como que para que exista un retraso de tal entidad que derive en la máxima sanción a efectos contractuales, debe acreditarse que los defectos cuya reparación se pretendía existían desde la terminación de la obra. El reproche quiebra, supuesto que se hace tabla rasa de lo estipulado contractualmente y de la actividad demostrativa que hemos dejado desgranada. No puede aducirse que el retraso no excedió de sesenta días, si el acta de recepción provisional fue levantada el día 2-11-2005 (documento nº 4 de la demanda), además de ser hecho en que están contestes las partes litigantes, quedando pendientes de ejecutar listados de defectos, siendo así que en la estipulación 6ª del contrato de 18-11-2003 se pactó que los retrasos deberían acometerse en quince días desde la terminación de la obra, además de que en la cláusula 25ª c) lo que se concertó como causa resolutoria de pleno derecho fué incumplimiento de los hitos en un plazo superior al previsto en el planning, los que se concretan nominatim en la cláusula 24 en lo que atañe a estructura, cubierta y tabiquería; plan de obra que, aunque también referido en la estipulación sexta, no se encuentra incorporado al contrato, ni a las actuaciones, no obstante su volumen, como también se orilla las compromisos contractuales adquiridos por la parte demandada en el acta de recepción provisional, que el origen del plazo sí está determinado tanto en el propio contrato base como en el acta de recepción y la situación del edificio que diafaniza el informe pericial que se adjuntó como documento nº 18 de la demanda. El tema de las prórrogas esgrimidas ha quedado suficientemente esclarecido en el acto del juicio, al haber puntualizado en dicho acto procesal literalmente el arquitecto superior de la obra, D. Esteban , que "hizo un informe interno a la propiedad diciendo que la lluvia no fue motivo de retraso, y que el tendido no retrasó la obra, se pudo trabajar en esta obra, se siguió trabajando y no supuso el retraso que se está solicitando", como también matizó en dicho acto rituario que "claro que intervino en el período de garantía y por eso hizo los informes, digamos proceso de informes, 10 ó 20. Cada cierto tiempo la propiedad pedía cómo estaba la obra cómo estaban los repasos y hacíamos un informe de cómo estaban los repasos". Nótese, por lo demás, que las partes procesales pactaron que el plazo de garantía de la obra sería de dos años contados a partir del día siguiente al de terminación de las reparaciones referidas en la estipulación 17ª, obligándose la accionada no sólo a comenzar las obras de reparación durante el período de garantía, sino también las que surgiesen por la existencia de vicios ocultos.

El tercer motivo de impugnación se construye arguyendo que no puede prosperar la pretensión indemnizatoria de un daño no acreditado, que no se justifica daño alguno ni por la supuesta demora, al no haberse aportado justificación de retraso en la escrituración de las viviendas, ni reclamación por parte de un solo propietario de las 90 viviendas, ni en el patrimonio de las promotoras. Sin embargo, ni los anteriores asertos, ni los demás que vertebran el núcleo de la discrepancia con la sentencia pueden ser aceptados, dado que la indemnización por demora es mera consecuencia de la cláusula penal pactada inter partes, siendo su efecto jurídico, como es bien sabido, el de sustituir la indemnización de daños y perjuicios, salvo que se haya pactado algo en sentido contrario, por lo que carece de toda enjundia que no se ha aportado demostración alguna del retraso en la escrituración de las viviendas, a diferencia de las múltiples reclamaciones efectuadas por la Comunidad de Propietarios a una de las actoras y a la demandada para que subsanasen las deficiencias, como se desprende de los documentos 7, 9, 11, 13, 14 15 y 17 de los acompañados a la demanda, además de los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda, donde anuncia el administrador de la Comunidad, D. Modesto el día 18-2-29009 la inminente interposición de una demanda por parte de la Comunidad ante la falta de firma del acuerdo extrajudicial; acuerdo que finalmente tuvo que conseguirse forzosamente por la Comunidad y las actoras, ya que en otro caso no se comprende la pasividad de la Comunidad en accionar con acomodo en defectos constructivos valorados por el perito judicial en 547334,60 euros, ascendiendo las obras pendientes de ejecución a 471.464,90 euros. No hay, pues, enriquecimiento injusto.

En cuanto a la otra suma indemnizatoria impetrada en el apartado b del suplico de la demanda, ascendente a un montante de 517.242 más el IVA al 18% para reparaciones, se asevera en el motivo que debemos ceñirnos al dictamen acompañado a la demanda (documento nº 18) y no a lo dictaminado por el perito judicial, por lo que deben deducirse la cantidad de 139.910,76 euros, así como las reparaciones llevadas a cabo por la Comunidad de Propietarios cuantificadas por el perito judicial en 67471,22, entendiendo que la sentencia adolece de incongruencia extra petita. El argumento ha de periclitar, por cuanto la Juzgadora a quo sí se atuvo a la valoración de las obras pendientes de ejecución que señaló el perito judicial con relación al documento nº 18 de la demanda, esto es, 339.952,62 euros, lo que implica que no se tomó en consideración los 67.471,22 en que se cifró por dicho perito judicial la valoración total de las obras ejecutadas por la Comunidad de Propietarios reflejadas en el referido documento nº 18, ya que la indemnización otorgada por dicho concepto fue la de 33.995,62 euros, plenamente cohonestable con la fijada en el folio 151 del informe pericial, por lo que no se comprende donde está la incongruencia si se otorgó una cantidad inferior a la solicitada por este concepto en la demanda, es decir, 356.672 euros por reparaciones, más el 18% de IVA. Además, pretende la parte apelante que se alzaprime el informe pericial presentado por la parte adversa cuando el perito judicial efectuó su valoración en julio de 2011, mientras que D. Esteban lo confeccionó en diciembre de 2009, pero matizó en el acto del juicio que hacía tiempo que no había estado en el inmueble, por lo que es llano que su informe no puede alzaprimarse al del perito judicial; razonamientos que cristalizan en el fenecimiento del motivo y, a fortiori del recurso.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por las entidades demandantes se encamina a que se conceda la cantidad total solicitada en la demanda, con lo que se extiende a varios extremos de los que integraron los pedimentos indemnizatorios en el componente fáctico, que no en el suplíco, de la demanda. Como quiera que no se combate frontalmente la sentencia en lo concerniente a los 356.672 euros instados en concepto de obras de reparación, es obvio que dicho pronunciamiento deviene incólume, máxime cuando la sentencia discutida tomó en consideración la cuantía fijada por el perito judicial en su informe, remitiéndonos a lo razonado en la parte final del Fundamento Jurídico anterior, al aborda el tercer motivo de disentimiento del recurso de la contraparte. En lo concerniente a la indemnización por retraso para los días posteriores a los 30 primeros, la parte actora, quien no modificó el petitum de la demanda en el acto de la audiencia previa, salvo en lo tocante a los "daños que pudiesen aparecer", pone todo el acento ahora la estipulación 17 del contrato base, quizás, por cuanto la fórmula alternativa de los intereses legales de las cantidades no recibidas de los adquirentes hasta la compra de las viviendas estaba desprovista de todo respaldo demostrativo en la demanda, salvo su documento nº 6, absolutamente irrelevante a estos efectos, ni mínima actividad probatoria desplegó la parte actora para acreditar a cuanto ascendieron esos intereses. Pero, con independencia de que esa indemnización se instó en el suplíco de la demanda con acomodo en la cláusula 24, no puede orillarse que no se extendió el acta negativa referida en la estipulación 17, a cuyo tenor deberían especificarse las deficiencias observadas y el plazo de corrección de las mismas, novándose el contrato en este extremo en el acto de recepción por acuerdo de las partes, lo que apareja ineluctablemente que el submotivo haya de perecer. Pero aún cuando se prescindiese de lo anterior, lo que sólo se trae a colación a efectos meramente dialécticos, téngase en cuenta que se pactó en la estipulación 17ª que se consideraría, a efectos sancionadores, estas demoras como retrasos en el plazo de ejecución. Ahora bien, ello nos lleva de la mano a que en lo que atañe a las penalizaciones la cláusula 24 es palmaria, al establecer que "cuando el retraso fuese superior a treinta días, urbanizadora del Sella SA podrá optar por la resolución del contrato", por lo que no operando la cláusula penal más allá de esos treinta días, el pedimento indemnizatorio que nos ocupa queda vacío de contenido y, por ende, la parte actora debió haber acreditado los perjuicios derivados de ese incumplimiento con cuyo asidero accionó por este concepto, lo que se encuentra huérfano de todo refrendo probatorio, e incluso alegatorio, ya que no pueden confundirse dichos perjuicios con los dimanantes de las reparaciones a efectuar por las numerosas y graves deficiencias por las que también se peticionó en la demanda; razonamientos que se traducen en el rechazo de este recurso.

TERCERO. - Consecuencia del inacogimiento de ambos recursos es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, han de imponerse a las partes apelantes, al no suscitar la problemática litigiosa seria duda fáctica ni jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. Alejandro Escudero Delgado y Dª Rocio Sampere Meneses, en la representación que respectivamente ostentan de las entidades mercantiles PLODER VICESA, S.A., URBANIZADORA REISMEN S.L. E INVERSIONES TECNIBAN S.L., frente a la sentencia dictada el día catorce de mayo de dos mil dos en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución e imponemos a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 792/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.