Sentencia Civil Nº 585/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7564/2011 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

JUZGADO 1ª Instancia nº 2 de Osuna

ROLLO DE APELACIÓN 7564/11-T

AUTOS Nº 287/09

SENTENCIA

ILTMO. SR. MAGISTRADO :

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

En Sevilla, a 28 de Noviembre de 2012.

VISTOS por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ HERRERA TAGUA, Magistrado de la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio verbal nº 287/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Osuna, promovidos por la Comunidad de Propietarios PLAZA000 de Osuna, representada por el Procurador D. José Mª Montes Morales contra Dª Adriana , D. Aurelio , fallecido en el curso de los autos, Dª Graciela , Dª Rosalia Y Dª Bárbara , representados por la Procuradora Dª Ana Mª Fuentes Garrido; autos venidos a esta alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 11 de Marzo de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Montes Morales, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' PLAZA000 ', contra Dª Adriana , D. Aurelio , Dª Graciela , Dª Rosalia Y Dª Bárbara , representados por la Procuradora Sra. Fuentes Garrido, y todo ello con expresa condena en costas a la demandante.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la actora, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don José María Montes Morales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 de Osuna, se presentó demanda contra Doña Adriana , Don Aurelio , que al fallecer éste último en el curso de los autos, se entendió dirigida, además, contra sus herederos Doña Graciela , Doña Rosalia y Doña Bárbara , en su condición de propietarios del local comercial identificado como Plaza de Guadalupe núm. 10 de Osuna, interesando que procedieran a retirar las conducciones e instalaciones que habían realizado en elementos comunes. Los demandados se opusieron, alegaron litisconsorcio pasivo necesario, dado que habían sido los arrendatarios quienes habían realizado las obras, y, en cualquier caso, no se trataba de actuaciones en elementos comunes, sino privativos. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.-Es incuestionable que el edificio donde se ubica el local de las demandadas está sometida al régimen de propiedad horizontal, que, como ha señalado esta Sala, de modo reiterado, es calificada como propiedad especial, porque supone la división de un edificio por pisos, locales y cocheras, susceptibles de aprovechamiento independientes, de modo que atribuye a cada titular un derecho exclusivo sobre cada uno de ellos, y un derecho de copropiedad conjunto e indivisible sobre los restantes elementos comunes del inmueble. Dada las características especiales y singularidades de este derecho de propiedad, se torna indispensable una regulación especifica, que es la contemplada en la Ley de Propiedad Horizontal, referida sobre todo a los órganos comunes y a los derechos obligaciones que le corresponde a cada propietario, porque han de compaginarse los intereses particulares de cada uno de ellos con los de la comunidad. Junto al derecho exclusivo sobre los elementos privativos, existe un derecho de copropiedad sobre elementos comunes. El artículo tercero de la mencionada ley califica aquel derecho como singular y exclusivo sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que, en principio, tiene idénticas facultades de aprovechamiento y libre disposición que cualquier otro. Sin embargo, su ejercicio está sometido a concretas y determinadas limitaciones, dada las singularidades de la propiedad horizontal, porque su uso ha de adaptarse a lo establecido en la Ley, en el titulo constitutivo, en los estatutos de la comunidad, y a los acuerdos de la Junta de Propietario. En concreto, la Sentencia 6 de noviembre de 1.995 declara que: 'En efecto, conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960, en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal'.

Aún con cierta confusión por parte de la Sentencia recurrida, el primer motivo que conduce a desestimar la demanda, es la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sin embargo, lejos de ser el sustento de la desestimación de la demanda, entra en el fondo del asunto y considera que no concurre los requisitos necesarios para estimar la pretensión de la parte actora. Esta decisión no se comparte, porque si se entiende que no se ha constituido adecuadamente la relación jurídico- procesal, es una obviedad afirmar que no se puede entrar en el fondo del asunto, debiendo quedar la controversia imprejuzgada, al no haberse llamado a todos aquellos que pueden ser parte, en cuanto que pueden verse constreñido a cumplir la decisión judicial, sin haberse podido defender. Lo correcto hubiera sido, una vez que la parte demandada alegó dicha excepción, habérsele dado la posibilidad de subsanarlo a la parte actora, y que ésta hubiera procedido a ampliar la demanda o a manifestar que entendía que no procedía.

En cualquier caso, en relación a dicha excepción, tiene declarado esta Sala que la doctrina jurisprudencial ha determinado que deben ser traídos al juicio cuantas personas puedan ser afectadas directamente por la resolución que recaiga en la litis, ya que en otro caso podrá producirse una flagrante indefensión de quién, sin estar en el mismo, y no haber tenido en consecuencia la oportunidad de ser oído y defenderse en él, se viera constreñido a cumplir la Sentencia que afecta a sus derechos e intereses. Se trata de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión y por consiguiente los pronunciamientos que afectarían a personas no demandadas, que han intervenido en la relación de derecho material controvertida, lo cual, evidentemente, le confiere un interés legítimo en la controversia. En este sentido, la Sentencia de 24 de octubre de 2.000 declara que: 'Este es criterio jurisprudencial consolidado. Así, sentencias de 15 febrero 1999 , 19 mayo 1999 , 18 octubre 1999 , 9 noviembre 1999 y 16 febrero 2000 ; esta última resume la doctrina en los siguientes términos: 'La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, no solo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusable a personas no llamadas al mismo y, ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida (por todas las sentencias de 11 de marzo , de 28 de marzo y de 18 de septiembre de 1996 ). Concretando más, si desde luego es cierto que dicha figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o, dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsorcios pasivos necesarios, pues los que no fueron partes en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente no hay razón alguna para llamar los obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes (S.S. de 8 de julio de 1988, 6 de marzo y 24 de abril de 1990, 22 de abril de 1991, 9 de junio de 1992, 30 de enero de 1993, 14 de julio de 1994 y 22 de junio de 1996, entre otras muchas más)'.

Se alega por las demandadas que debió traerse a los autos a los arrendatarios, que fueron los que realmente realizaron las obras, que se pretende por la actora que se dejen sin efecto, aunque reconoce que expresamente las consintieron y autorizaron en su condición de titulares dominicales. Es incuestionable que no existe relación alguna entre inquilinos y comunidad de propietarios. Quien es integrante de ésta, es el titular dominical, que es quien únicamente puede ser sujeto de derechos y obligaciones, sin perjuicio de las acciones que en un momento determinado pueda entender la comunidad que le asiste para evitar toda perturbación.

Sin perjuicio de la relación que deriva del contrato de arrendamiento, que no podemos olvidar que está impregnado, al igual que toda relación contractual, del principio de la relatividad, es decir, que produce frente entre las partes, quienes están vinculados por el régimen de propiedad horizontal, son únicamente los titulares dominicales, a quienes les afecta los derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 7-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto pueden modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de los elementos privativos cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad, y la prohibición de no poder realizar alteración alguna en el resto del inmueble. A la Comunidad de propietarios no le ampara ninguna norma legal para conocer quién ocupa todo y cada uno de los elementos privativos. Por tanto, cualquier incidencia que surja en relación a éstos, deberá entenderse con quienes son sus propietarios, que sí vienen obligados a dar cuenta de cualquier incidencia en la titularidad dominical, artículo 9-1 i, sopena de los perjuicios que deriva de no hacerlo y, en todo caso, son datos que puede conocer acudiendo al Registro de la Propiedad, no así ocurre con las relaciones contractuales. Por tanto, lo lógico es que ante cualquier actuación contraria a Derecho, a quien se dirija la comunidad sea al propietario, sin perjuicio de la incidencia que ello conlleve en la relación interna entre éste y el ocupante de su piso, local o garaje, en función del título que la sustente. En este sentido, es clarificadora la Sentencia de 6 de abril de 2.006 cuando declara que: 'El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 533.4 de este Texto legal , puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha rechazado la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto al inquilino de la unidad 21 en atención a que los efectos de la excepción son indirectos, no obstante ha resuelto sobre el cierre de la puerta y la nulidad de la escritura de propiedad- se desestima porque esta Sala ha sentado que 'el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos' ( STS de 7 de octubre de 1993 ), y, sobre este particular, la STS de 12 de abril de 1996 , ha manifestado que 'la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivo necesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario'.

En el presente caso, era indispensable traer al juicio a los copropietarios, pero no al inquilino de la unidad 21, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pudieran corresponderle frente a su arrendador, si por un acuerdo de la Comunidad quedara afectado en su contrato de arrendamiento'.

En consecuencia, ha de rechazarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y declarase bien constituida la relación jurídico-procesal, sin perjuicio, como ya hemos declarado, de las consecuencias que la resolución que se adopte en la presente litis tenga en la relación entre ocupantes y propietarios, a la que es ajena, a todos los efectos, la parte actora.

TERCERO.- Entrado en el fondo del asunto, con la finalidad de centrar la cuestión debatida, necesariamente debemos recordar que la servidumbre, conforme a lo dispuesto en los artículos 530 y 531 del Código Civil , es un derecho real que recae sobre una cosa, perteneciente a una persona o un fundo. Como dice la doctrina, es un derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados, en provecho exclusivo de una persona que no es su dueño, o de una finca que corresponde a otro propietario. Supone una derogación del derecho común de propiedad y constituye una relación entre predios, en el caso de la real, por tanto es un derecho que recae sobre la cosa misma, no es posible sobre cosa propia, pues las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre. Por la misma razón la servidumbre se extingue cuando la titularidad de la propiedad y la servidumbre se reúnen en la misma persona, además es característica de la servidumbre que no se presume, sino que ha de probarse su constitución. Por su propia razón de ser, no puede existir sin que tenga una utilidad para el fundo o la persona, pero su ejercicio ha de adecuarse al objeto y necesidad, por ello el dueño del predio sirviente no puede oponer obstáculo, pero su ejercicio ha de realizarse lo menos gravoso posible para el fundo sirviente, al tratarse de un gravamen, y por tanto una restricción. De cualquiera manera, en caso dudoso ha de interpretarse restrictivamente. Una vez que se constituye a favor de una cosa o una persona, es inherente y no es susceptible de enajenación total o parcial, artículo 542 del Código Civil . Para su existencia es necesario dos predios, si se trata de real, dominante y sirviente, artículo 530. Es indivisible, artículo 535, por ello si el predio sirviente se divide, cada uno de ellos ha de tolerarla en la parte que le corresponda, si es el dominante el que se divide, cada uno de ellos puede usarla por entero, pero no puede alterarse el lugar de uso, ni gravarla con otra. Para su constitución se exige, si son varios los copropietarios del fundo sirviente, el consentimiento de todos ellos, artículo 597 .

Sobre la base de estas premisas, no se puede afirmar la existencia de servidumbre en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, porque no estamos ante un derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados, en provecho exclusivo de una persona que no es su dueño, o de una finca que corresponde a otro propietario. De ahí que se señala que la servidumbre supone una relación entre predios, en el caso de la real. Al ser un derecho que recae sobre la cosa misma, no es posible sobre cosa propia, pues las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre, por la misma razón la servidumbre se extingue cuando la titularidad de la propiedad y la servidumbre se reúnen en la misma persona. Cuando se trata de edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal, no se trata de proteger el derecho de propiedad, sino el derecho que tiene todo comunero a que no se altere la cosa común sin su consentimiento. Bien es sabido que ningún comunero puede realizar alteraciones en los elementos comunes, artículos 397 del Código Civil y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , y ello de acuerdo con la obligación de todo comunero de usar adecuadamente tanto los elementos privativos como los comunes, evitando en todo momento causarle daños, artículo 9-1º apartado a) de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, para cualquier alteración sustancial de la cosa se exigirá, de conformidad con lo establecido en los artículos 397 del Código Civil y 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , la aprobación por unanimidad de los comuneros. El artículo 7 de la Ley de propiedad Horizontal es taxativo en cuanto a las obras que puede realizar cada uno de los copropietarios, permitiéndoselo solo en los elementos privativos, con ciertas limitaciones.

CUARTO.- A estos efectos, se entiende que son elementos privativos aquellas partes o zonas del edificio susceptibles de individualización y aprovechamiento exclusivo, con las singularidades mencionadas. La Sentencia de 11 de octubre de 1.991 declara que: 'son elementos privativos los elementos arquitectónicos e instalaciones, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de los límites de un espacio privativo, pero entre estos elementos no pueden incluirse los espacios inmediatos a los tejados, que son elementos comunes'. Comunes serán los restantes, es decir, aquellos que son necesarios e imprescindibles para el más adecuado uso y disfrute de los distintos pisos o locales. La jurisprudencia de modo reiterado, ha señalado que la descripción que realiza el artículo 396 del Código Civil no tiene la consideración de numerus clausus, sino que es meramente enunciativa, no es de ius cogens, sino de ius dispositivum, lo que permite, como declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.992 : 'que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio , etcétera ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras)mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada'. De lo anterior se deduce que, de los elementos comunes, es necesario distinguir aquellos los que son por naturaleza y por destino. Dentro de los primeros, a su vez, se pueden distinguir entre los esenciales, porque no pueden dejar de serlo, como ocurre con la cimentación y el solar, y aquellos otros que por acuerdo se puede establecer su uso privativo o incluso su desafectación, siempre que se adopte por unanimidad.

Esta diferencia es trascendental en orden a las posibles obras que puede realizar el propietario de cada piso o local, mientras que en éste podrá realizar todas las que estime conveniente, siempre y cuando no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, en los elementos comunes no podrá realizar obra alguna, sin que sea necesario valorar si afectan o no a la seguridad, estructura general o configuración, ya que se estaría infringiendo lo dispuesto en el artículo 7-1º de la Ley de Propiedad Horizontal , que expresamente prohíbe estas intervenciones. En definitiva, se trataría de una alteración de un elemento común, que sólo sería admisible si cuenta con el preceptivo consentimiento de todos y cada uno de los copropietarios, es decir, la unanimidad, en los términos que establece el artículo 17-1º de la Ley de Propiedad Horizontal . Aunque sobre esta cuestión, es mayoritaria la jurisprudencia partidaria de la interpretación flexible de dichas normas. En este sentido, la Sentencia de 23 de julio de 2.004 declara que: 'La línea jurisprudencial seguida últimamente por la Sala de Casación Civil está orientada a sostener un criterio flexible interpretativo, que alcanza pleno sentido y amparo interpretativo correcto en la procura de una convivencia normal y pacífica, tratándose de evitar y menos fomentar las frecuentes guerras de comunidades con la alteración inevitable de la convivencia que ha de estar presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades efectivas de la comunidad, debiendo predominar sobre empeños y caprichos personales o actuaciones egoístas y abusivas por falta de justificación racional, conforme a una adecuada aplicación sociológica ( Sentencia de 13-7-1994 )'. En parecidos términos la Sentencia de 5 de mayo de 2.000 declara que: 'En vista de tales circunstancias cabe estimar que se trata de un supuesto encajable en la suficiencia de la mayoría (acto de administración), sin necesidad de la unanimidad, solución que responde a la adopción de un criterio flexible, en armonía con las líneas directrices de la Ley de 21 de julio de 1960 (atención a la realidad social de los hechos; función económico-social del régimen de propiedad horizontal; logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de la justicia; y contemplación de las relaciones de vecindad, trascendencia de la materia y necesidades de la colectividad como factores valorativos para la decisión de problemas); criterio flexible, por cierto, al que no es ajena la propia jurisprudencia (como es de ver en las Sentencias de 19 enero y 23 diciembre 1982 y 25 febrero 1992 ), incluso acudiendo a la interpretación sociológica (S. 13 julio 1994 ), o a la aplicación de la doctrina de los actos de emulación (Ss. 20 marzo 1989 y 14 julio 1992 ) justificada por el rechazo jurídico que merecen las conductas antisociales y abusivas que sin interés reconocible causan un perjuicio a los demás; y criterio flexible, en definitiva, también contemplado en la reciente redacción de la Ley de Propiedad Horizontal por Ley 8/1999, de 6 de abril (art. 17 , antes 16)'. Esta tendencia interpretativa, no puede servir de justificación para relajar o soslayar, la exigencia de la unanimidad, que establece la Ley de Propiedad Horizontal, cuando se trata de la modificación del título constitutivo, sino que exigirá un exhaustivo y detallado examen de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

En parecidos términos, declara la Sentencia de 17 de enero de 2012 que: 'Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 ).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010)'.

Estas consideraciones generales aplicable a la presente litis, necesariamente ha de provocar que se acoja la pretensión actora. Sin necesidad de entrar a valorar si los desagüe, donde se realizan las conexiones de las nuevas conducciones realizadas, son privativos del local de las demandadas o comunes, porque es incuestionable que se afectan a elementos comunes, sin contar con la oportuna autorización, bien por unanimidad o por mayoría, conforme a las consideraciones jurisprudenciales mencionadas.

No divergen las partes acerca de las obras realizadas, que han consistido en las colocación de tuberías de desagüe de PVC por el techo del garaje, para lo cual, se han realizado las oportunas perforaciones en el forjado, y de acometida de agua potable con tuberías de plástico tipo wirsbo, conectándola a la red general, en vez de a la red que sale tras el contador situado en el portal 9. Ambos peritos, el Arquitecto Superior Sr. Sergio , en su informe aportado con la demanda, como el Arquitecto Técnico Sr. Ángel Daniel , que emitió su informe a instancia de las demandadas, coinciden en las obras ejecutadas, singularmente en las perforaciones realizadas en el forjado. Qué este elemento constructivo es común es indiscutible e incuestionable, dado que forma parte de la estructura del edificio. Como nos dice la Sentencia de 17 de febrero de 2.010 : 'Dentro de lo que se denomina 'estructura' del inmueble se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica del edificio, como los forjados; la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria no sólo a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), sino también al principio básico de la copropiedad, pues si hay algo que realmente ostenta la consideración de común es la estructura de la finca'.

Por tanto, si esas conexiones entendían que era necesarias e indispensable para la nueva actividad que se pretendía desarrollar en el local, aún cuando se tratara de conducciones privativas, dado que conllevaba realizar perforaciones en el forjado y sujetarla al techo del garaje, necesitaba contar con la autorización expresa de la comunidad, ya que supone una clara y patente alteración de elementos comunes que está expresamente prohibido por el artículo 7-1º de la Ley de Propiedad Horizontal . Como nos dice la Sentencia de 17 de febrero de 2.010 : 'Como principio, es válida la afirmación de que nadie puede hacer obras fuera de su superficie interna, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro de su propiedad privada, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios'. En definitiva, se ha tratado de un comportamiento unilateral, sin contar con el consentimiento de los demás comuneros. Dado que esa autorización no se ha producido, es necesario acoger la pretensión actora, en el sentido de que han de proceder a retirar todas las instalaciones efectuadas, reparar los daños causados, para reponer a su estado anterior los elementos comunes afectados.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, en el sentido de que, con estimación integra de la demanda, procede condenar a las demandadas Doña Adriana , Doña Graciela , Doña Rosalia y Doña Bárbara , a que procedan a retirar las instalaciones efectuadas, a que se contraen la presente litis, con reparación de los daños causados, para reponer a su estado original los elementos comunes afectados, al pago de las costas de primera instancia, y sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Mª Montes Morales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 de Osuna, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Intancia nº 2 de Osuna, con fecha 11 de Marzo de 2011 , la debo revocar y revoco en el sentido de que, con estimación íntegra de la demanda, procede condenar a las demandadas DOÑA Adriana , DOÑA Graciela , DOÑA Rosalia Y DOÑA Bárbara , a que procedan a retirar las instalaciones efectuadas, a que se contraen la presente litis, con reparación de los daños causados, para reponer a su estado original los elementos comunes afectados, al pago de las costas de primera instancia, y sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección la pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don JOSÉ HERRERA TAGUA, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.-

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-