Sentencia Civil Nº 585/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 890/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0083020

Recurso de Apelación 890/2014

Autos Nº: 1043/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE FUENLABRADA

Apelante- demandada: DOÑA Matilde

Procurador: DON CARLOS MANUEL BARRADO LANZAROTE

Apelado-demandante: DON Jose Augusto

Procuradora: DOÑA MARIA LUISA MONTERO CORREAL

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 16 de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1043/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Matilde , representada por el Procurador Don Carlos Manuel Barrado Lanzarote.

De la otra, como apelado-demandante Don Jose Augusto , representado por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio, interpuesta por la representación procesal de Don Jose Augusto contra Doña Matilde , debiendo en consecuencia declarar disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio, declarando definitivamente revocados todos los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre sí.

Asimismo, procede acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La firmeza de la presente Sentencia generará ex lege la disolución de la sociedad legal de gananciales.

2.- Se atribuye a Doña Matilde , la guarda y custodia de los menores Cesar y Eladio , siendo la patria potestad sobre los menores, compartida por ambos progenitores.

3.- Se atribuye a Doña Matilde y a los menores, el uso del domicilio familiar sito en sito en PASEO000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Fuenlabrada, junto con el mobiliario, enseres y ajuar domestico que el mismo contenga, debiendo Don Jose Augusto sacar, si no lo hubiere hecho aún, y previo inventario, en defecto de acuerdo, los objetos que sean de su uso personal o necesarios para su actividad laboral, profesional o económica.

4.- Don Jose Augusto podrá comunicar y tener en su compañía a sus hijos:

Fines de semana alternos desde el viernes a las 21 horas hasta el domingo a las 21 horas, quedando unidos los festivos o puentes al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que se hallen los menores ese fin de semana.

Entre semana:

1.- La semana siguiente al fin de semana en que los menores han estado con su padre: martes y jueves de 17 a 21 horas.

2.- La semana siguiente al fin de semana en que los menores no han estado con su padre: lunes, miércoles y viernes de 17 a 21 horas.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en los siguientes periodos alternos:

1.- Desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 21 horas hasta el 31 de junio a las 21 horas.

2.- Desde el 30 de junio a las 21 horas hasta el 15 de julio a las 21 horas.

3.- Desde el 15 de julio a las 21 horas hasta el 31 de julio a las 21 horas.

4.- Desde el 31 de julio a las 21 horas hasta el 15 de agosto a las 21 horas.

5.- Desde el 15 de agosto a las 21 horas hasta el 31 de agosto a las 21 horas.

6.- Desde el 31 de agosto a las 21 horas hasta el hasta el día anterior al inicio del nuevo curso escolar a las 21 horas.

En caso de discrepancia, elegirá periodos el padre los años impares y la madre los años pares, comunicándose la elección con al menos un mes de antelación.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20:30 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas y el segundo periodo del 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el 7 de enero a las 20:30 horas, correspondiendo elegir periodo los años impares al padre y los pares a la madre, debiendo comunicarse la elección con al menos quince días de antelación al inicio de las vacaciones.

El día de Reyes los menores estarán de 13:30 a 20:30 horas con el progenitor con el que no les toque pasar el segundo periodo de vacaciones de Navidad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, elegirá los años impares el padre y los pares la madre, debiendo comunicarse la elección con al menos quince días de antelación al inicio de las vacaciones.

Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno o en el colegio según proceda.

El Día del Padre si a los menores no les toca estar con su padre, lo pasarán los mismos con su padre, si es festivo, desde las 13 hasta las 21 horas y si es lectivo, desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

El Día de la Madre si a los menores no les toca estar con su madre, lo pasarán los mismos con su madre, desde las 13 hasta las 21 horas.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de los menores, podrá comunicar con éstos telefónica o telemáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de los menores, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

En cada momento el paradero de los menores debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía de los mismos.

5.- Procede fijar, en concepto de pensión de alimentos en beneficio de los menores y a cargo de Don Jose Augusto , la cantidad total de 500 euros mensuales ( 250 euros por cada menor) que el demandado deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la demandante, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el por el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de febrero de 2015.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que generen los menores, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinarios y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

Debe ser denegada la pensión compensatoria solicitada por la demandada a cargo del demandante.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Matilde , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Jose Augusto y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 663 euros de alimentos al mes y una pensión compensatoria de 400 euros al mes y que se incluyan como los gastos extraordinarios , libros uniformes ropa deportiva matrícula y material escolar y alega entre otras razones que el padre tiene ingresos de 1450 euros al mes y señala que la interesada tiene ingresos de 354 euros al mes en 2011 y 380 en 2012 y que en el año 2013 ha tenido ingresos de 2785 euros lo que implica 232 euros al mes y explica que pretende una pensión vitalicia y refiere que el le entregaba 500 euros al mes y precisa que esos gastos son crecientes .

Por su parte don Jose Augusto pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es casi imposible obtener un puesto fijo y refiere que sobre esos extremos no hubo controversia.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos de 15 y 8 años de edad como nacidos el NUM003 de 1999 y NUM004 de 2007.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida si tenemos en cuenta los ingresos del padre quien - vive en una casa de su padre - y manifestó en el acto de la vista oral que trabaja en panadería y que lleva unos 20 años en la empresa declarando que no cobra más de lo que reseña en la nómina , que se cifran según los documentos aportados a los autos en un importe de 1588,26 euros 1446,55 euros teniendo en el año 2012 unas retribuciones de 19,716,36 euros y gastos de 1174,80 euros .

En lo tocante a las necesidades de los hijos constan que van al Instituto y a un colegio público , generando los gastos propios y habituales de unos niños de su edad y relatando el interesado que durante un tiempo le pasó 380 euros al mes .

En estas tesitura y con estos condicionantes la Sala no puede sino compartir el acertado criterio establecido en la sentencia apelada que por ello ha de ser confirmada desestimando así este motivo de apelación.

TERCERO.- Se discute en esta alzada la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien cuenta con 47 años de edad como nacida el NUM005 de 1976 habiendo contraído matrimonio el 10 de agosto de 1996, y quien en su momento , tal y como manifestó en el acto de la vista oral, al momento de producirse la ruptura matrimonial no insta la declaración de divorcio y solicita las medidas que ahora propugna.

En efecto , sorprende a esta Sala que casi 3 años después de producirse la quiebra de la convivencia la ahora apelante y demandada en la primera instancia - que ni siquiera acciona en este procedimiento como demandante - solicite en concepto de pensión compensatoria una partida de 400 euros mensuales ,aludiendo en su descargo , que estuvo en conversaciones para lograr un acuerdo y que no sabía - en definitiva - al carecer de asistencia legal los términos de sus derechos.

Sea como fuere es lo cierto que durante 3 largas anualidades la interesada no precisó para su manutención autónoma e independencia de la ayuda del ahora apelado quien si bien aportó unas ciertas cantidades mensuales lo fueron en concepto para alimentos y educación de los hijos , siendo como es preciso que el desequilibrio que la separación ha de producir a uno de los cónyuges ha de ser valorado al momento de la ruptura matrimonial.

Pero lo cierto es que en el informe de su vida laboral constan trabajos de corta duración que si bien aparecen circunstanciales son seguidos, en ocasiones, en determinados períodos anuales - acorde todo ello con las actuales condiciones del mercado laboral caracterizado por la inseguridad y precariedad en el empleo, - constando nóminas en julio de 2013 de 655,94 euros , 349,27 euros en agosto de 2013, 306,67 euros , 259, 83 euros teniendo en el año 2011 unas retribuciones de 4248,61 euros y en el año 2012 un rendimiento neto de 5351,43 euros lo que cifra sus ingresos mensuales en 445,95 euros .

En esta tesitura la Sala considera conforme a derecho denegar aquella pensión compensatoria que así se solicita al no concurrir los presupuestos básicos de su concesión todo lo cual conduce en este punto a rechazar este motivo de apelación.

CUARTO.- Y se pretende la inclusión en el concepto de gastos extraordinarios de las partidas que se reseñan en el recurso.

Sobre este particular este Tribunal viene sosteniendo entre otras en resolución de 24 de septiembre de 2013 que 'Sobre la base de la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia sobre el gasto extraordinario, como 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera, esta Sala, viene manteniendo que, en una conceptuación general, los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden o no producirse, en orden a la atención de las diversas necesidades del acreedor del derecho.

Bajo tal conceptuación genérica han de distinguirse, en orden a los condicionantes exigidos para su reclamación ejecutiva, los gastos que tienen un carácter necesario, ineludible o urgente, tales como los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos, no cubiertos por la Seguridad Social, o seguro médico privado, u otros de entidad análoga, y aquellos otros que, igualmente imprevistos apriorísticamente, si bien resultan convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación del hijo, en sus diversos aspectos, no son absolutamente imprescindibles a tales fines (tales como los derivados de actividades extraescolares, clases de idiomas, Máster, cursos en el extranjero, etc.). Solamente respecto de estos últimos, y sobre la base del régimen de patria potestad compartida que, por regla general, se sanciona en estos procedimientos, se requerirá, en orden a la realización de la correspondiente actividad y su abono entre ambos progenitores, del consentimiento de los mismos o, en su defecto, de autorización judicial. '

De esta forma es claro que los conceptos que se propugnan por la parte como matrículas , uniformes etc.., no pueden tener otra consideración que gasto ordinario incluido en el pago de la pensión de alimentos por cuanto son gastos previsibles y por ello de carácter y naturaleza ordinaria. Se rechaza así este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Matilde contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1043/13, entre dicha litigante y Don Jose Augusto , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0890-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe