Sentencia Civil Nº 585/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1289/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.045.00.2-2013/0001009

Recurso de Apelación 1289/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 395/2014

APELANTE: D. Calixto

PROCURADORA: Dña. ARÁNZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ

APELADA: Dña. Custodia

PROCURADOR: D. JAIME BRIONES SANZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a siete de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 395/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Calixto , representado por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez.

De otra, como apelada, doña Custodia , representada por el Procurador don Jaime Briones Sanz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Pinto Ruiz en nombre y representación de D. Calixto contra Dña. Custodia representada por el procurador Sr. Briones Sanz , acuerdo mantener la medidas establecidas por sentencia de Divorcio de 10 de diciembre de 2013 autos 518/13.

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Calixto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Custodia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Calixto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 6 de abril de 2015 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 10 de diciembre de 2013 , que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento, no dando lugar entre otras medidas, a la supresión a la fecha solicitada de la pensión compensatoria, y reducción de la pensión de alimentos, sin hacer expresa condena en costas.

Se alegan como motivo único del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en la existencia de causa para la modificación; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos; tercero, error en la valoración de la prueba respecto de la pensión compensatoria. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, que declare la cesación de la pensión compensatoria, con efectos de mayo de 2014, y se declare la reducción de la pensión de alimentos a 300 €; y se condene a la demandada a la devolución de la cuantía de 1.750 € a razón de 250 € percibidos desde junio a diciembre de 2014 ambos incluidos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso en relación con la pensión de alimentos de los menores, al considerar la sentencia ajustada a derecho y no considerar acreditada ninguna modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se alcanzo el acuerdo entre las partes, solicita la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Respecto de la pensión de alimentos y primer motivo del recurso.

El recurrente alega error en la valoración de la prueba, porque no se ha tenido en consideración los nuevos ingresos de la madre de los menores para reducir la pensión de alimentos acordada en la sentencia firme de divorcio.

El art. 90 último párrafo y 91 in fine, prevén la posibilidad de modificar las medidas acordadas en la sentencia, siempre que se acrediten la alteración sustancial de las circunstancias, como anteriormente se ha puesto de manifiesto, correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

Del conjunto de la prueba documental obrante, quedan acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver el presente recurso:

En la sentencia de divorcio de 10-12-2013 , las partes llegaron a un acuerdo en las medidas derivadas de la misma, fijando una pensión de alimentos de 425 € mensuales para cada menor, y el 50% de los gastos extraordinarios. Contra la anterior sentencia se presentó recurso de apelación en el mes de enero de 2014, teniéndosele por desistido por Decreto de 22-9-2014. Presentándose la actual demanda en junio de 2014, al tener conocimiento del trabajo de doña Susana .

Las partes no discuten que los ingresos del padre, Sargento Primero, y los gastos de los menores son similares. El padre tiene unos ingresos brutos de 2.290 € y líquidos mensuales entre 1.678 y 1.878 € mensuales, en el año 2014, (fs. 31-29-32), y la madre ha trabajado durante seis meses en 2014, obteniendo unos ingresos sobre los 2.000 € líquidos mensuales, percibiendo desde diciembre del mismo año prestación por desempleo, manifestando que es de 600 € y que termina en noviembre de 2015: tienen dos hijos de NUM000 y NUM001 años, que estudian en el CEIP DIRECCION000 , centro público, sin perjuicio de los gatos de los menores por material, libros, excursiones cooperativa y AMPA, la madre cifra los gastos anuales de los menores en 822,00 € y los gastos extraordinarios de clases sobre los 500 €; al haberse atribuido el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre, el padre ha tenido que alquilar una vivienda abonando una renta de 530 €.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado el CD esta Sala, considera que la pensión de alimentos fijada en la sentencia debe de divorcio debe mantenerse, y se comparte el criterio de la Juzgadora de instancia considerando que la temporalidad del trabajo de la madre, de seis meses, la situación de desempleo posterior, no permiten considerar que se hayan alterado las circunstancias con carácter sustancial, permanente e imprevisible, porque es evidente que si la pensión compensatoria era con un máximo de un año, que la madre se ha de incorporar al mercado laboral y tener su propia independencia económica; además de contribuir con su cuidado y atención a los menores por tener la custodia, el percibir ella ingresos influirá positivamente en las atenciones a los hijos: En consecuencia no habiendo previsto las partes que al trabajar la madre se valoraría ni se reduciría la pensión alimenticia, y siendo el trabajo realizado temporal, no se considera que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial, ni que se deba de reducir la pensión alimenticia, máxime cuando valoradas todas las circunstancias la pensión fijada se considera respetuosa con el principio de proporcionalidad que exige el art. 146 del CC en relación con el 93, 142, 143, y concordantes. En consecuencia no ha lugar a la reducción interesada de la pensión de alimentos de los hijos menores, procede desestimar los dos primeros motivos del recurso.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

El art. 100 del CC dispone que fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

En el presente supuesto se estableció en la sentencia de divorcio, de 10 de diciembre de 2013 , por acuerdo de las partes una pensión compensatoria de 250 €, hasta que encuentre trabajo o en su caso hasta un año desde que la sentencia sea firme; en la demanda se solicita únicamente la supresión de la pensión compensatoria, en el acto de la vista se pide que se devuelva por la Sra. Custodia la cantidad de 2.000 € por los ocho meses que ella ha tenido sus propios ingresos, en el recurso modifica la cuantía reclamando 1.750 € , a razón de 250 € mensuales, por los meses de junio a diciembre de 2014 ambos inclusive. Resulta acreditado que doña Custodia , ha tenido un contrato de trabajo temporal a tiempo completo de tres meses, del 1-6-2014 al 1-9-2014, en AEGON ADMINISTRACION Y SERVICIOS AIE, percibiendo unos ingresos de líquidos mensuales de 2.057,87 € (fs. 157), contrato que fue prorrogado, concluyendo el 1-12-2014, pasando a percibir prestación por desempleo el 14-12-2014, según consta en el Informe de Vida Laboral (fs.185-188 y 191); figura como demandante de empleo desde el 18-12-2014 (189). Todo ello constituye un nuevo hecho y supone una alteración sustancial en la fortuna de la esposa que indudablemente ha de ser tenido en cuenta y valorado como las propias partes pactaron, dando lugar a la modificación de la pensión compensatoria acordada.

Para interpretar el acuerdo alcanzado por las partes hemos de estar a lo dispuesto en los artículos 12812 y siguientes sobre la interpretación de los contratos, es por ello que no constando en el acuerdo la modalidad de trabajo que encontrara la esposa, se ha de interpretar en conjunto con los restantes acuerdos, en el que las partes fijan para otro supuesto el plazo máximo de un año, teniendo en cuenta estos datos, la breve temporalidad del plazo fijado, que la esposa ha trabajado por seis meses, y que la demanda se presenta el 18 de junio de 2014, se debe de declarar suprimida la pensión compensatoria, desde el mes siguiente aquel en que empezó a trabajar, en concreto el mes de julio de 2014, ya que se cobra a meses vencidos; con la obligación de devolver el dinero que se hubiera percibido por ello. Sin perjuicio de ello, no procede en este procedimiento acordar la devolución de la cantidades percibidas, que deberá resolverse en fase de ejecución de sentencia, si no existiera un acuerdo previo de las partes.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

QUINTO.- Costas.

Procede estimar en parte el recurso de apelación y en consecuencia no condenar en costas en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Calixto , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 395/14, contra doña Custodia , debemos acordar y acordamos la supresión de la pensión compensatoria de la esposa desde el mes de julio de 2014 inclusive, manteniendo la pensión de alimentos de los hijos menores.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Calixto el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1289 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe