Sentencia Civil Nº 585/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 593/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00585/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2016 0000387

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000596 /2014

Recurrente: Conrado

Procurador: ANGEL CANTERO MESEGUER

Abogado: JOAQUINA EGEA ALMAIDA

Recurrido: Araceli

Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado: PEDRO ALFONSO CARREÑO SANDOVAL

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio Contencioso, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , con el núm. 596/14, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Araceli , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Noelia Barceló Pérez, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Alfonso Carreño Sandoval; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Conrado , en ambas instancias representado por el Procurador D. Ángel Cantero Meseguer, siendo defendido en ambas instancias por la Letrada Dña. Joaquina Egea Almaida. También es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 11 de mayo de 2015, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Noelia Barceló Pérez en nombre y representación de Araceli , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges Araceli y Conrado el día de 17 de agosto de 1980 en Marruecos, acordando como medidas las siguientes:

1.La patria potestadconjunta para ambos progenitores de sus hijos menores de edad Patricia , Pascual , Carlos Ramón y respecto de laguarda y custodiase atribuye a la madre, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar en las DIRECCION001 CALLE000 nº NUM000 .

2. Estableciendo en favor del progenitor no custodio unrégimen de visitascon los menores de edad de fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. La madre elegirá los años pares y el padre los años impares debiendo ser recogidos y devueltos los hijos en el domicilio familiar.

3. Se fija comopensión de alimentos200 euros mensuales para cada uno de los hijos menores de edad, considerando dicha cantidad como el mínimo vital para cada uno de los menores. Por lo que deberá de abonar la cantidad de 600 € pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta Bancaria que designe la demandante siendo actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC).

4. Unapensión compensatoriade 300 euros mensuales a favor de Araceli que deberá abonar Conrado .

Todo ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Ángel Cantero Meseguer, en nombre y representación de D. Conrado interesando la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Noelia Barceló Pérez en nombre y representación de Dña. Araceli , escrito de oposición al recurso formulado de contrario interesnado práctica de prueba. El Ministerio Fiscal no emite escrito alguno. Por diligencia de ordenación de fecha 3 de junio de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 593/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 1 de septiembre de 2016 fue admitido en parte el recibimiento del pleito a prueba señalándose Deliberación y Votación para el día 11 de octubre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Conrado se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se acuerde la patria potestad compartida, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, atribución del domicilio familiar a los hijos y a la progenitora, el régimen de visitas que se refiere en el suplico del escrito de interposición, pensión de alimentos por importe de 100 € para cada hijo (200 €), que no procede el establecimiento de pensión de alimentos para la hija mayor de edad y que no procede fijar pensión compensatoria conforme a la legislación española a favor de su ex esposa ni indemnización conforme a la legislación marroquí.

Se indica que estuvo en Marruecos desde el 31 de octubre de 2013, donde ha permanecido ininterrumpidamente hasta su salida y regreso a España el 22 de septiembre de 2015, a excepción de un mes que volvió a las DIRECCION001 , y que no ha tenido conocimiento de la demanda ni del procedimiento de divorcio hasta que fue citado, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , en febrero de 2016 a declarar como investigado en el procedimiento de Diligencias Previas nº 1047/2015, y que la esposa conocía perfectamente que su esposo se encontraba en Marruecos.

En cuanto a la situación económica del apelante se alega que carece de trabajo desde el año 2010, que no ha cobrado ninguna prestación por desempleo ni prestación pública, que no tiene vivienda, que no tiene dinero en cuentas bancarias, que las cantidades fijadas en instancias son desproporcionadas; que en cuanto a los dos hijos menores se debe de establecer la cantidad de 100 € por hijo y que no procede fijar pensión de alimentos para la hija, Patricia , mayor de edad.

Que el derecho aplicable para regular los efectos del divorcio es el marroquí, puesto que ambos esposos tienen la nacionalidad marroquí, habiendo contraído matrimonio conforme a los preceptos del Corán y la tradición del Profeta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del Código Civil vigente hasta la ley 15/2015, de 2 de julio de 2015.

Que no procede el reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa ni conforme a la legislación marroquí ni conforme a la legislación española; que la indemnización prevista en algunos supuestos de la ley marroquí requiere una causa de divorcio imputable al marido, sin embargo en el presente no existe ni se ha alegado, que en la demanda de divorcio no se alega ninguna causa ni tampoco perjuicio; que tampoco concurre el requisito exigido por el artículo 97 del Código Civil , que cuando se presentó la demanda en fecha 24 de julio de 2014, el apelante se encontraba desempleado desde agosto de 2011, sin cobrar prestación alguna, por lo que no puede afirmarse que la situación económica de la esposa empeorase con el divorcio en julio de 2014.

La sentencia recurrida declara disuelto el matrimonio formado por Doña Araceli y D. Conrado . Entre otras medidas fija una pensión de alimentos de 200 € mensuales para cada uno de los hijos, por un total de 600 €, y una pensión compensatoria de 300 € mensuales que deberá abonar D. Conrado . En cuanto a la pensión de alimentos se fija la cantidad de 200 € mensuales para cada uno de los hijos menores, considerándose que dicha cantidad constituye el mínimo vital.

En cuanto a la pensión compensatoria se indica que la demandante carece de trabajo remunerado, que durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado de sus seis hijos, se encuentra enferma, lo que unido a su edad, le hace muy difícil acceder a un empleo remunerado, entendiéndose que la disolución del matrimonio le produce un desequilibrio económico.

SEGUNDO.-Examinados los autos resulta que D. Conrado , con NIF NUM001 , según averiguación telemática, tenía domicilio en la C/ DIRECCION002 , nº NUM000 , de Las DIRECCION001 , Murcia, y en la C/ DIRECCION003 nº NUM002 , planta NUM003 , puerta F, de la misma localidad. Solo fue emplazado por carta certificada en la C/ DIRECCION003 nº NUM002 , planta NUM003 , puerta F, resultando la misma negativa. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de noviembre de 2014 se emplazó al demandado y apelante por edictos. Entre las fechas en que se acordó el emplazamiento del demandado y se practicó el emplazamiento por edictos, comprendidas en el período transcurrido entre el 12 de septiembre de 2014 y 20 de noviembre de 2014, está acreditado que el demandado se encontraba en Marruecos, según resulta de la copia del pasaporte aportada a los autos y admitida en esta alzada, volviendo a España el 22 de septiembre de 2015 , es decir con posterioridad al dictado de la sentencia en fecha 11 de mayo de 2015 . Se declara al demandado en situación de rebeldía por diligencia de fecha 2 de marzo de 2015.

Sentado lo anterior, se considera que no hay elementos para sostener que la incomparecencia en el procedimiento fuera voluntaria, no habiendo lugar, por tanto a tener por admitidos los hechos alegados por la parte demandante a tenor de lo dispuesto en el artículo 770.3 LEC , no siendo tampoco razonable sostener que no compareció sin causa justificada, circunstancia esta que tiene trascendencia en cuanto a la admisión de la prueba propuesta en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 460.3 LEC .

Resulta que D. Conrado , con NIF NUM001 , tuvo el alta la última vez en el Régimen General con fecha 28- 7-2011 y baja el 2-8-2011. No consta que perciba prestación por desempleo, según informe del Servicio Público de Empleo de fecha 28 de octubre de 2015, ni tampoco que perciba pensión pública, según informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Se aporta justificante de demanda de empleo de fecha 28-10-2015. En el escrito de demanda presentado, en fecha 24 de julio de 2014, se indicaba que el demandado percibía prestación por desempleo, constando que la fecha de baja de la prestación era el 27/7/2011.

Resulta, pues, de los datos antes referidos que el apelante no desarrolla actividad laboral ni percibe prestación alguna, sin embargo no ha aclarado suficientemente cuáles son los ingresos que le permiten hacer frente a sus necesidades básicas y le permitirían el pago de la pensión de alimentos que ofrece por la cantidad de 100 € para cada uno de los hijos menores de edad. En consideración a los anteriores datos se considera procedente fijar el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 125 € para los hijos Pascual , y Carlos Ramón , estos menores de edad, y también para Patricia , nacida el NUM004 de 1997, pues no consta que ésta desarrolle actividad laboral ni que tenga independencia económica, aceptándose que vive con la madre, como se sostiene en el escrito de oposición al recurso. La cantidad antes referida constituye el mínimo vital, integrado éste por la cantidad mínima indispensable con la que debe contribuir el progenitor al sostenimiento de las necesidades de los hijos, considerándose, en definitiva, que la cantidad de 125 €, se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.-En relación con la pretensión formulada en el recurso relativa a la improcedencia del establecimiento de pensión compensatoria a la actora, según la legislación española, hay que indicar que las partes litigantes tienen ambos la nacionalidad marroquí, habiendo contraído matrimonio conforme a los preceptos del Corán y la tradición del Profeta, de ahí que los efectos del matrimonio se rigen por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 107.2 del Código Civil , vigente en tal fecha, siendo aplicable en este caso la legislación marroquí.

Sentado lo anterior, no hay lugar a fijar pensión compensatoria con base en el artículo 97 del Código Civil , y ello, además, en concordancia con el hecho de que no se considera que concurra la situación de desequilibrio económico que exige tal precepto, pues antes de la separación de hecho de los litigantes, en octubre de 2013, el demandado ya consta que no desarrollaba actividad laboral ni recibía prestación, pues el percibo de la prestación por desempleo concluyó el 27/7/2011, desconociéndose, asimismo, cuál era la situación económica de las partes antes de la ruptura matrimonial, con la circunstancia también de que la demandante tampoco ha aclarado los ingresos que le han permitido hacer frente a sus propias necesidades y a las de sus hijos desde la ruptura matrimonial.

Se estima, pues, en parte el recurso de apelación, aceptándose lo acordado en instancia en cuanto a patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas. No se aceptan las alegaciones formuladas en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Araceli .

CUARTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ángel Cantero Meseguer en nombre y representación de D. Conrado , debemos derevocar y revocamos en partela sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en fecha 11 de mayo de 2015, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 596/14, en cuanto por la presente se acuerda: Se fija la pensión para los tres hijos referidos en los fundamentos de la presente en la cantidad de 125 € para cada uno de ellos, con efectos desde la fecha de la presente, que deberá satisfacer D. Conrado , manteniéndose lo acordado en instancia en cuanto a la fecha del pago y actualización. No hay lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Doña Araceli , dejando sin efecto, por consiguiente, lo acordado en instancia. Se mantienen idénticos en todo lo demás los pronunciamientos de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.