Sentencia CIVIL Nº 585/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 490/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00585/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0007772
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000710 /2016
Recurrente: SODICARSA S.A.
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: ANGELES TOME DIAZ
Recurrido: Virgilio , Hortensia
Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO
Abogado: NATALIA DIAZ GONZALEZ, NATALIA DIAZ GONZALEZ
SENTENCIA nº. 585/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 710/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 490/2017, en los que aparece
como parte apelante, SODICARSA S.A. , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO

ROBLEDO TRABANCO, asistido por la Abogada Dª. ANGELES TOME DIAZ, y como parte apelada, D.
Virgilio y Dª Hortensia , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ISABEL DE CASTRO
MALDONADO, asistidos por la Abogada Dª. NATALIA DIAZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco, en nombre y representación de SORDICARSA, S.A., contra D. Virgilio y Dª Hortensia , debo declarar y declaro resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar celebrado entre las partes en fecha 19 de junio de 2000, y en su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a pagar a la actora, de forma solidaria, la cantidad de 6.516,72 euros, más intereses legales del artículo 576 de la LEC , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de SODICARSA, S.A. , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto la parte actora combate la decisión judicial de moderar la cláusula penal cumulativa pactada en el contrato, por vulnerar una constante jurisprudencia que veda esta posibilidad en los supuesto de cumplimiento irregular cuando la cuantía de la penalidad estuviese predeterminada, precisamente para evaluar los perjuicios irrogados por este hecho.



SEGUNDO.- Para dar una respuesta a la cuestión debatida en la litis, es menester partir de la única excepción que hace el demandado a la aplicación de la pena cumulativa establecida como consecuencia del arrendamiento de máquinas recreativas en el establecimiento arrendado por la apelada, que consiste en la recaudación media conforme se calcula en la estipulación novena por el número de meses que quedan por cumplir si desiste la arrendataria anticipadamente con independencia de la indemnización de otros perjuicios, que en el caso enjuiciado no se reclaman. El demandado no insta la nulidad, sino que, como puede verse de los postulado en el suplico, invoca el artículo 1154 CC como fundamento de su oposición, con petición expresa de que se modere a la cantidad de 1.629, 18 euros. Es por ello que nos hallamos en el supuesto de la sentencia de 24 de febrero de 2017 del TS que cita la apelante, la cual rechaza la posibilidad de moderar la pena cuando el único motivo esgrimido es la invocación del artículo 1154 CC , inaplicable a los hechos aunque puede serlo por analogía como veremos en el ámbito de otra excepción distinta de la aducida: 'La cláusula penal pactada por las partes en la estipulación novena del contrato litigioso es cumultiva, pues se conviene "con independencia de los daños y perjuicios a que hubiere lugar", sin que haya incluido su validez en el objeto del debate de la primera instancia.

Consecuencia de lo expuesto, y en estrecha relación con los motivos del recurso de apelación, es que sólo se haya de decidir sobre si la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la Sala sobre la moderación de la cláusula penal y rechaza su aplicación directa, para resolver la única cuestión deducida, por la doctrina contendida entre otras en la sentencia de 15 de abril de 2014 ', dice la referida sentencia, lo que de por si obligaría a acoger el recurso.



TERCERO.- No obstante lo anterior, como quiera que en la contestación (folio 120) se aduce la posibilidad de moderación por otra vía, -el artículo 1258 CC - analizaremos la decisión de la sentencia desde la óptica de los criterios sentados por la sentencia del TS de 13 de septiembre de 2016 en la que se distingue entre un control ex ante de este tipo de cláusulas desde el artículo 1255 del CC en la que la Sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; -aunque bien podría llegarse a la solución más natural de impedir que produzcan efecto alguno-, tesis que sin embargo requiere en primer lugar que dicha nulidad se haya interesado, lo que no acaece en el supuesto enjuiciado y además, como dice la sentencia la carga de alegar y probar al contratante que se opone a su aplicación, si no es evidente, de que 'la penalidad sea, desde la perspectiva ex antes considerada, extraordinariamente excesiva, porque su cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente'.

Sin que, aplicando dicha motivación al caso enjuiciado en abstracto pueda perecer evidente, ni se ha probado, que sea nula en el sentido expuesto porque la cuantía establecida supere extraordinariamente los posibles perjuicios, al margen de indicar que dicha nulidad ni se interesó ni es la base de la decisión judicial y por tanto no puede ser examinada por esta vía la estipulación litigiosa.



CUARTO.- En orden al control ex post, del que parte la sentencia apelada para aplicar el artículo 1154 CC y moderar la pena, es menester atender a los criterios que permiten su utilización no directa sino por analogía, que son los siguientes según la sentencia de Pleno de 13 de septiembre : 'Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, es ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar , el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ) . Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.



QUINTO.- En atención a lo expuesto debemos reiterar lo dicho en la sentencia de fecha 13 de octubre de 2017 , en la que analizamos una cláusula idéntica a la de autos en cuya aplicación la pena que se reclama consiste estrictamente en la recaudación media de las máquinas sin añadir otros perjuicios. En tal caso dijimos que 'En el supuesto de autos que la pena que se impone no supera la cuantía de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, y de hecho, el importe de la pena es similar al lucro cesante que para la actora representa el incumplimiento de la demandada; y tampoco, puede considerarse desproporcionada con el efecto disuasor que con la misma se pretende y ello por dos razones: porque, con independencia del análisis abstracto que pretenda hacerse de la cláusula litigiosa, lo cierto es que en el supuesto de autos esta desproporción no se da desde el momento en el que la parte demandante no reclama ninguna indemnización derivada del lucro cesante que para ella implicase dicho incumplimiento, ni cabría su reclamación futura por mor del efecto preclusivo previsto en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con lo que, en realidad, se está pretendiendo en la práctica atribuir a la pena una función sustitutiva de liquidación de daños y perjuicios; y porque, en segundo lugar, se olvida que además de la gravedad del incumplimiento, la desproporción debe analizarse a la luz de la utilidad que el mismo comporta para el deudor, cosa cuya prueba incumbe a este (como la mencionada doctrina expresamente exige), y en este caso realmente desconocemos con quien ha contratado la instalación de nuevas máquinas recreativas y las condiciones económicas, lo que resulta imprescindible para determinar si efectivamente la pena se vería compensada o no con los beneficios económicos que para la demandada implica el nuevo contrato.' En esta litis no se han aducido al contestar y menos aun probado, la concurrencia de circunstancias imprevisibles al contratar que hagan que la penalidad prevista resulte desproporcionada, de modo que no se cumplen los presupuestos, al igual que ocurría en la sentencia anterior de esta Sala, para moderar, -por analogía con lo dispuesto en el artículo 1154 CC -, la penalidad estipulada, debiendo estimarse el recurso, cifrando la suma en la cantidad de 58.650,26 euros, que derivan de la aplicación de la cláusula tras el desistimiento del contrato que causa evidentes perjuicios a la demandante, desde el momento que -y así lo admite la demandada-, se produce la cesión del local a terceros que no contratan sus servicios con la actora este servicio, afectando negativamente al pacto de exclusividad que tenían concertadas demandante y demandada; contrato que habían renovado en el 2014 ampliando el plazo hasta el 2024 del que desisten unilateralmente el año 2015, tras habérseles concedido inicialmente el préstamo sin interés que figura en el documento numero 6 de la demanda, y como consecuencia del cual se había otorgado una prima de 690.000 euros a favor de la arrendataria, siendo aplicable la cantidad postulada en la demanda ya que la pena se calcula en base al total de la recaudación media de las máquinas, sin que quepa el análisis de la nulidad ex ante de la cláusula, como hemos dicho, del que no parte la sentencia apelada.



SEXTO.- Las costas de primera instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), mientras que no cabe hacer especial declaración sobre las del recurso.

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Fallamos. Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de SODICARSA, S.A, contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017, en autos de juicio Ordinario 710/16, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Gijón, la cual se revoca en el sentido de elevar a la cantidad de 22.725,15 euros la que los demandados deberán abonar a la actora 58.650, 26 euros más los intereses legales correspondientes al tipo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devengados respecto de 6.516,72 euros desde la fecha de la sentencia, y con respecto al resto desde la fecha de esta resolución, con imposición a los demandados de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por razón del recurso interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.