Sentencia CIVIL Nº 585/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 903/2016 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000585/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 27 de diciembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 903/2016 , derivado de los
autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 604/2015 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-apelada , Dª. Begoña , representada por la Procuradora
Dª. Ana Marco Urquijo y asistida por el Letrado D. Juan Ignacio Barcos Pérez; parte apelada-apelante , D.
Rubén , representado por el Procurador D. Carlos Arvizu Badarán de Osinalde, y asistido por el Letrado D.
Javier Mª Araluce Letamendia.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 21 de julio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 604/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr.Arvizu, en representación de DON Rubén contra DOÑA Begoña representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Marco se modifica la medida relativa a la pensión alimenticia fijada en el Convenio Regulador suscrito por las partes el 5 de junio de 2008, aprobado por sentencia de 20 de junio de 2008 de este Juzgado, dictada en procedimiento de modificación de medidas1043/2007 , en el sentido de reducir la misma a 225 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, que se abonarán en los términos y forma que se señala en el Convenio referido. En cuanto a las medidas no modificadas y que no se haya visto extinguidas por el transcurso del tiempo, tal y como las medidas personales referentes al entonces menor, se mantienen en los términos reflejados en dicho Convenio.

No procede hacer imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Begoña y la de D. Rubén .



CUARTO.- La parte apelada, D. Rubén , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 903/2016, en el que por Auto de fecha 26 de enero de 2017, la Sala acordó no admitir la prueba solicitada por la parte apelante, habiéndose señalado el día 7 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Sr. Rubén en la que solicitaba se desafecte el uso y disfrute de la vivienda común atribuido a la Sra. Begoña en el Convenio Regulador de 22 de mayo de 2002, aprobado por la sentencia de separación de 26 de julio, y se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos establecida en el Convenio Regulador de 5 de junio de 2008, aprobado por la sentencia de 20 de junio de 2008 , recaída en procedimiento de modificación 1043/2007 (380 euros, guardando 'siempre una proporción del 18% del salario líquido a percibir por el Sr.

Rubén , de tal forma que cualquier variación deberá ser notificada a la Sra. Begoña ').

b) La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, en el sentido de reducir la pensión de alimentos a la cantidad mensual de 225 euros.

b.1 Tras examinar la prueba practicada concluye la juez de familia que concurrían una serie de circunstancias que imponían ' la necesidad de modificar la pensión alimenticia ': - En el año 2008 la hija común Frida era menor de edad, puesto que contaba con 15 años, mientras que en la actualidad tiene 23 años y ha alcanzado ' cierta independencia económica', habiendo manifestado en el acto de la Vista que es auxiliar de enfermería y técnico de rayos, por lo que tiene ' una formación que le posibilita acceder al mercado laboral y que, de hecho, le ha propiciado varios contratos de trabajo ', con unos ingresos, en concepto de nóminas, de 5.534,06 euros brutos en 2013 y 9.105,60 euros, en 2014, por lo que la falta de trabajo en el momento actual ' no parece obedecer tanto a la falta de ofertas de empleo, como a la falta de interés de Frida en seguir trabajando para poder seguir formándose '.

- El Sr. Rubén contrajo matrimonio el día 11 de septiembre de 2011 con la Sra. Inocencia y tiene dos nuevos hijos, Marco Antonio de 6 años y Laura de 3 años, que generan una serie de gastos fijos mensuales.

En concreto Marco Antonio está escolarizado en DIRECCION000 , abonando en tal concepto y por el comedor 151,60 euros mensuales, ' a lo que deben sumarse los gastos por compra de material escolar, uniforme y zapatos escolares (154,49 euros en 2014), ropa, actividades extraescolares y alimentación propias de un niño de su edad '.

Además, ' presenta dislalia y otras dificultades en el lenguaje y habla que están siendo tratados por una logopeda que, por el momento, pautó en mayo de 2015, 40 sesiones a razón de 40 euros cada una de ellas '.

Por su parte, Laura ' acude a la escuela infantil de Mendebaldea, abonando 207 euros mensuales, además de los gastos en alimentación y ropa propios de su edad '.

- La Sra. Inocencia se encontraba desempleada a fecha 14 de enero de 2016 al menos desde el 28 de marzo de 2012, no siendo beneficiaria de ninguna prestación/subsidio por desempleo.

Y en base a dichas circunstancias argumenta la juez de familia que ' si bien los ingresos del Sr. Rubén no han variado sustancialmente desde el año 2008 -incluso han aumentado si se atiende a los ingresos brutos- sí han aumentado significativamente los gastos que forzosamente, y con carácter preferente, ha de atender, dado que tiene dos hijos menores de edad que le suponen una serie de gastos fijos ya detallados ' y Frida , además de ser mayor de edad, tiene cierta independencia económica que ' justifica la reducción de la pensión alimenticia que se pactó en el Convenio Regulador en 2008 ', ya que siendo ' loable ' el interés que muestra en seguir formándose, ' no puede obviarse que, tratándose de una persona mayor de edad, la Ley hace depender la cuantía de los alimentos a las necesidades de quien los recibe y, actualmente, las necesidades de Frida están dependiendo, en gran medida, de su propio deseo de estudiar enfermería rechazando voluntariamente la posibilidad de realizar un trabajo remunerado '.

b.2 Por el contrario, considera la juez de familia que no concurrían circunstancias modificativas que justificaran la desafectación de la vivienda familiar al existir ' datos que permiten concluir que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar se hizo a favor de la Sra. Begoña , con independencia de que fuera o no guardadora de la hija común ', ya que en el Convenio Regulador de 2002, además de atribuir la cláusula 2ª directamente a la madre ese uso y disfrute sin mencionar a la hija, la cláusula 9ª, dedicada a la liquidación, adjudicación y reparto de la sociedad de gananciales, vuelve a establecer que ' se atribuye a la esposa (.) el uso y disfrute del domicilio conyugal ', debiendo tenerse en cuenta que en la cláusula 7ª de dicho convenio regulador no se pactó ninguna pensión por desequilibrio y que el ' expositivo ' del Convenio Regulador de 2008, suscrito con ocasión del procedimiento de modificación de medidas, ninguna alusión hace a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Añade la juez de familia que a tenor de la prueba practicada se colige que, en la actualidad, la Sra.

Begoña sigue siendo el interés más necesitado de protección dado que, si bien en 2013 obtuvo unos ingresos brutos de 22.468,75 euros y de 15.377,18 euros en 2014, por Resolución 278/2015, de 17 de febrero, se le concedió la RIS desde el 1 de enero a 30 de junio de 2015 por importe mensual de 340,58 euros y por Resolución 672/2016, de 27 de abril, se le ha concedido la RIS por importe de 360,24 euros mensuales hasta el 31 de marzo de 2017, constando como desempleada desde el 2 de octubre de 2015 sin cobrar prestación/ subsidio por desempleo.



SEGUNDO: Recurso de la Sra. Begoña .

a) Se opone a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos en base a una serie de alegaciones, en síntesis las siguientes: - No es cierto que los ingresos del Sr. Rubén hayan sufrido una merma entre los años 2008 y 2014, desprendiéndose de las nóminas que en el año 2008 percibió un salario mensual bruto de 2.558,39 euros, ascendiendo la cantidad anual a 33.579,12 euros, mientras que en el año 2014 el salario mensual bruto fue de 2.795,53 euros, y el total anual fue de 36.575,84 euros, por lo que la diferencia en el salario mensual líquido se debe a que en el año 2008 la retención que se le practicaba era del 21%, y en el año 2016 del 26%.

- Consta que en el año 2013 tenía un seguro de vida por valor de 5.682,21 euros y valores por un total de 27.391,12 euros, mientras que en el año 2014 aumentan, pasando a tener dos seguros de vida, por un total de 12.683,42 euros, y valores que se incrementan hasta los 36.079,21 euros.

- Tanto la Sra. Begoña como su hija Frida carecen de ingresos estables que les permitan mantenerse sin ayudas públicas o, en el caso de su hija, sin la pensión de alimentos acordada en 2008, constando que ambas han realizado diversos trabajos, totalmente precarios, de duración muy corta, para poder afrontar sus necesidades.

b) El motivo se desestima.

b.1 Sobre la cuestión debatida se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril de 2013 (RJ 2013, 4607) señalando que ' el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos ', porque ' si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna -'.

En el caso ahora enjuiciado está acreditado que la nueva unidad familiar sólo cuenta con los ingresos del Sr. Rubén al encontrarse desempleada la Sra. Inocencia , no siendo beneficiaria de ninguna prestación/ subsidio por desempleo, por lo que, como señala la juez de familia, han aumentado ' significativamente ' los gastos que aquél ha de atender, mientras que sus ingresos no han variado ' sustancialmente '.

b.2 Tratándose del deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber ex art. 152 CC debe acreditar ' más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria ', lo que de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011, 390703); núm. 170, 2009, de 18 noviembre (JUR 2010, 119173); núm. 77/2009, de 28 abril (JUR 2010, 102885); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); núm. 55/2015, de 12 febrero (JUR 2015, 66780).

Frente a la amplitud del deber de la prestación de alimentos a los hijos menores de edad, de ' carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad ', la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad es mucho más limitada, siendo una obligación de mínimos [SAPN 4 de febrero de 2008 (JUR 2008, 310855)], por lo que para denegar la prestación alimenticia al mayor de edad no es necesario que los ingresos que obtenga por su trabajo sean de tal entidad que le permitan llevar una vida completamente independiente, en lo económico, de la de sus padres, sino que basta con que sirvan para cubrir su sustento, habitación, vestido y asistencia médica [SSAPN 30 (JUR 2009, 16701) y 17 junio 2008 (JUR 2009, 17652)].

El art. 152.3 CC excluye la prestación de alimentos en el supuesto de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria.

Tal ejercicio de oficio, profesión o industria ' no ha de entenderse como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias ' [ SSTS 31 diciembre 1942 ( RJ 1942, 1542), 9 diciembre 1972 (RJ 1972, 4944 ) y 10 julio 1979 (RJ 1979, 2948)], aunque no sea necesario que se trate de contratos de trabajo por tiempo indefinido, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 marzo 2001 (RJ 2001, 2562).

Esta Sección examinadas las circunstancias concurrentes, recogidas en el apartado b.1 del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, comparte el criterio de la juez de familia, en cuanto mantiene la pensión de alimentos pero rebajando su cuantía, lo que facilita que Frida pueda compaginar trabajo y formación.



TERCERO: Recurso del Sr. Rubén .

a) Insiste en que se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Begoña en base a una serie de alegaciones, en síntesis las siguientes: - Frente a la interpretación establecida en la sentencia recurrida, el uso y disfrute de la vivienda se adjudicó a la Sra. Begoña precisamente por tener la guarda y custodia de la hija menor, pero hay que tener en cuenta que ya tiene 23 años, con estudios como auxiliar de enfermería y técnico de rayos, que le permiten acceder al mercado laboral, y que incluso le han propiciado varios contratos de trabajo, por lo que está plenamente capacitada para mantenerse así misma.

- Conforme a la jurisprudencia el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 CC se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, lo que significa que es un derecho que tiene un límite temporal, no es un derecho vitalicio.

- Expresamente se recoge en la cláusula 7ª del Convenio Regulador de 2002 que no se dan los supuestos para establecer pensión por desequilibrio, renunciando las partes a cualquier tipo de pensión, por lo que equiparar el uso de la vivienda familiar a una ' pensión en especie ' hace que se desvirtúe no sólo el espíritu del convenio sino la literalidad del mismo por cuanto que se recoge que no se establece pensión alguna por desequilibrio.

Sin embargo en el año 2008 cuando se firma el nuevo convenio tras la demanda de modificación de medidas, la Sra. Begoña sí estaba en situación de desempleo, y ni siquiera en ese momento se modificó el convenio para fijar una pensión compensatoria.

- La Sra. Begoña dispone de estudios que le permiten acceder al mercado laboral, tiene titulación como auxiliar administrativa y como auxiliar de enfermería, ha trabajado durante años pudiendo constatarse que comenzó a trabajar en el año 1999, y hasta la fecha ha estado un total de 7 años y 11 meses en situación de alta laboral, lo que prueba que es capaz de mantenerse por sí misma.

Desde 2011 la Sra. Begoña ha trabajado de forma intermitente para el Servicio Navarro de Salud como auxiliar de enfermería, situación que se ha mantenido hasta febrero de 2014.

Durante el 2015 ha trabajado esporádicamente para ' Méndez de Benito Francisco ' en calidad de cantante de orquesta, apareciendo inscrita en las listas de empleo del Servicio Navarro de Salud como ' no disponible ', de forma que voluntariamente está renunciando a que le llamen para trabajar.

b) El motivo se estima.

b.1 El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Se ha interpretado esta disposición en el sentido de que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial, sin que pueda establecerse ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, [SSTS 451/2011, de 21 junio (RJ 2011 , 7325); 236/2011, de 14 abril (RJ 2011 , 3590); 325/2012, de 30 mayo ( RJ 2012, 6547), 17 octubre 2013 (RJ 2013, 7255)].

Por el contrario, la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, dejando la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso ' en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado ' [ SSTS 5 septiembre 2011 ( RJ 2011, 5677), 11 noviembre 2013 (RJ 2013, 7262)].

En el caso enjuiciado, esta Sección considera, como la juez de familia, que la Sra. Begoña ostenta el interés más necesitado de protección, pero la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar debe ser temporal, considerándose procedente, atendidas las circunstancias, fijar un plazo de cinco años.

b.2 Es cierto que cuando los hijos son mayores de edad la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar deja de ser una cuestión de derecho necesario, por lo que los cónyuges, como con reiteración establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 1248 ) y 30 de abril de 2013 (RJ 2013, 4607) ' pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación '.

Pero debe tenerse en cuenta que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Begoña se hizo en el Convenio Regulador de 2002, cuando la hija era menor de edad, por tanto, correspondiendo a la misma por disposición legal ( art. 96.1 CC ), razón por la cual no basta para entender que esa atribución fuera de por vida.

Conforme a la Ley 490 FN, de prio¬ritaria aplicación sobre los arts. 1281 y s CC aunque exista una 'sustancial identidad norma¬tiva' entre ambos textos lega¬les (Leyes 2 y 6 FN), debe estarse para la inter¬preta¬ción de las obli¬gacio¬nes a 'la volun¬tad que las creó', lo que impide atribuir a las manifes¬tacio¬nes de volun¬tad de los contratantes un alcance distinto del querido y expresado por ellos, es decir, asigna a la voluntad de los otorgantes una posición prevalente sobre los demás criterios ( SSTSJN 26 enero 1991 [ RJ 1991, 9793], 22 enero 1993 [ RJ 1993, 347], 28 junio 1995 [ RJ 1995, 5928], 8 octubre 1998 [ RJ 1998, 8598], 22 diciembre 1999 [RJ 2000, 1290 ] y 25 junio 2001 [RJ 2001, 8972]).

El primer criterio interpreta¬tivo es el literal.

Cabe citar en el sentido apuntado la sentencia del Tribu-nal Supremo de 20 septiembre 2001 (RJ 2001, 7482) a cuyo tenor sólo puede acudirse a otras normas interpre¬tati¬vas en el caso de no ser posible atenerse al sentido literal de las cláusulas del contrato, reconociendo así la preferencia que en materia interpretativa de los con¬tratos ha de concederse al criterio gramatical.

Y pueden reputar¬se '¬términos cla¬ros' aquellos ' que, por sí mismos, son bastan¬te lúcidos para ser entendidos en un único sentido, sin dar lugar a dudas ' [STS 4 octu¬bre 1989 (RJ 1989, 6881)], lo que no es predicable ni de la cláusula 2ª (' Acerca del uso del domicilio conyugal y del ajuarfamiliar '), en cuanto establece que el ' uso y disfrute del domicilio conyugal (.), así como de los muebles se atribuye a la esposa ', ni de la cláusula 9ª del Convenio Regulador de 2002 (' Acerca de la Liquidación, Adjudicación y Reparto de la sociedad de gananciales '), en cuanto en su apartado B (' Liquidación, Adjudicación y Reparto ') atribuye ' a la esposa (.) el uso y disfrute del domicilio conyugal (.) con sus anejos así como los muebles y enseres de la vivienda (.) ', ya que la cláusula 3ª atribuía a la Sra. Begoña la guarda y custodia de la hija menor.

Tampoco es suficiente para descubrir cuál fue la verdadera voluntad de las partes la interpretación sistemática, que hace aflorar la intención de los contra¬tantes en la indivisi-bilidad del contrato y en el todo orgáni¬co que lo constituye [ SSTS 18 octubre 1962 ( RJ 1962, 3668), 30 octubre 1963 ( RJ 1963, 4261), 5 febrero 1985 (RJ 1985, 532 ) y 24 julio 1989 (RJ 1989, 5777)], interpretación en la que parece apoyarse tanto la sentencia apelada como el apelante al remitirse a la cláusula 7ª.

Debe aplicarse, por tanto, el art. 1289 CC , precepto que 'contiene una regla objetiva de cierre,...inspirada en el deseo de conservar el contrato en armonía con su causa típi¬ca...' [ STS 18 mayo 2005 (2005, 4080)], por lo que debe estarse a la 'mayor reciprocidad de intere¬ses', lo que se logra en el caso enjui¬ciado entendiendo que el uso y atribución de la vivienda familiar era temporal.



CUARTO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede: - Imponer a la demandada las costas procesales de su recurso.

- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso del actor.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación del actor y desestimar el recurso de apela¬ción de la demandada inter¬puestos contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 3 de Pamplona, en el juicio de Modificación de Medidas Contencioso 604/2015, en el único sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandada durante el plazo de cinco años desde la fecha de esta sentencia.

Se imponen a la demandada las costas procesales de su recurso.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso del actor.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.