Sentencia CIVIL Nº 585/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 242/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00585/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2005 0015060
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001179 /2015
Recurrente: Celso
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: MYRIAM CRISTINA ROCAFULL VALLES
Recurrido: Enriqueta
Procurador: BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ
Abogado: JOSE IGNACIO DE ARSUAGA BALLUGERA
SENTENCIA NÚMERO: 585/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª. IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ
En Zaragoza, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1179 /2015, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE

APELACION (LECN) 242/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Celso , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por la Letrado Dª. MYRIAM
CRISTINA ROCAFULL VALLES, y como parte apelada, Dª. Enriqueta , representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. JOSE IGNACIO DE
ARSUAGA BALLUGERA, en cuyos autos, con fecha 05-12-2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª María Ivana Dehesa Ibarra, en representación de D. Celso contra Dª Enriqueta y en su virtud debo declarar y declaro el mantenimiento de las medidas vigentes en la actualidad con la siguiente modificación referente a la atención de los gastos de la hija Valle : * En concepto de atención de las necesidades de la hija Valle , D. Celso entregará a Doña Enriqueta , por dicho concepto, la cantidad de 300 € mensuales.- Dicha cantidad será ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la libreta o cuenta corriente que designe Doña Enriqueta (Ibercaja c/c nº NUM000 u otra que indique) y se acomodará cada año, comenzando en Enero de 2.017, a las variaciones del Índice general nacional de Precios de Consumo fijado durante el año inmediatamente anterior, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su día pudiere sustituirlo en sus funciones. Esta acomodación se verificará de forma automática y obligatoria desde este mismo momento, sin necesidad de requerimiento.- D. Celso abonará dicha pensión por alimentos hasta el momento en que su hija menor tenga medios de vida propios.- Aparte de lo anterior, D. Celso se hará cargo de todos los gastos que se ocasionen a la hija (incluyendo manutención) consecuencia de los estudios que realice fuera de esta ciudad de Zaragoza incluyendo el pago del Colegio Mayor, Residencia Universitaria o arrendamiento de vivienda que concertare.- Las presentes medidas son de aplicación desde la fecha en que se dicta esta sentencia.- No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando centro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 02-05-2017 , su admisión, quedando unida a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-09-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D. Celso ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

En su apelación ( art. 458 LEC ) el recurrente considera, que procede modificar las medidas adoptadas en su momento en la Sentencia de 24-10-2008 acordando: 1º Extinguir el derecho de uso que se otorgó a favor de doña Enriqueta y de la hija, entonces menor de edad, en la cláusula cuarta del convenio regulador de divorcio aprobado por la Sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2008 .

2º.- Dejar sin efecto el derecho de elección a favor de Doña Enriqueta de seguir ocupando el domicilio familiar acordado en la cláusula séptima del convenio regulador aprobado por la Sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2008 , apartado a) y habida cuenta de que la hija común ya no reside en el domicilio familiar acuerde la aplicación del apartado b) de la cláusula antes mencionada, en el sentido de vender el inmueble y repartir el fruto de su venta entre ambos propietarios al 50%.

3º.- Extinguir y dejar sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Enriqueta en la cláusula sexta del convenio regulador de divorcio, si bien se ofrece el pago de una pensión por importe mensual de 1.000,00 € durante el plazo máximo de doce meses que es el que se considera prudente hasta la obtención de la venta de la vivienda familiar.

4º Revoque el punto de la Sentencia en el que se acuerda reducir la pensión de alimentos a la suma de 300 € y resuelva dejar sin efecto la pensión de alimentos fijada en su totalidad, manteniendo el resto de medidas de la citada cláusula en relación a la asunción por parte de Don Celso de todos los gastos que se ocasionen como consecuencia de la formación de la hija en los términos previstos en el último párrafo de la cláusula quinta del convenio regular de divorcio.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Respecto del uso del domicilio familiar, la Sentencia de mutuo acuerdo de 24/10/2008 establecía lo siguiente: Se atribuye a DOÑA Enriqueta y a la hija menor de edad el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en AVENIDA000 nº NUM001 , parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 de Zaragoza.

En el momento en que la hija común tenga medios de vida propios, o aun sin tenerlos, en el caso de que no resida en el domicilio familiar, DOÑA Enriqueta podrá elegir, por las siguientes opciones: a) a continuar residiendo en la vivienda a cuyo fin DON Celso se compromete y obliga a arrendar a DOÑA Enriqueta su propiedad por una renta de mercado correspondiente a su cuota de propiedad, reducida en un 25%.

b) en el supuesto de no desear DOÑA Enriqueta seguir residiendo en la vivienda, ambas partes se comprometen y obligan a vender el inmueble por el valor de mercado, autorizando y manifestando DON Celso desde este momento su expresa aprobación a dicha venta, repartiendo el precio obtenido entre ambos propietarios al 50%.

La sentencia de instancia puesto que la hija común cuenta en la actualidad 23 años, considera que no sería de aplicación lo dispuesto en el art. 81 de CDFA sino el art. 96 del CC , resolviendo la cuestión atendiendo a la capacidad económica de las partes, desestimando la pretensión del recurrente teniendo en cuenta la disponibilidad de este de otro inmuebles potencialmente enajenables.

En primer lugar, sobre la aplicación del art. 81 de CDFA, no sería aplicable esta norma , pues tal como se desprende de su apartado 1.2 al igual que el resto de los preceptos contenidos en la sección 3ª, del Libro 1, Título II, parte para su aplicación de la existencia de hijos menores de edad, regulándose la atribución de la vivienda en relación a establecer una custodia compartida o individual. En consecuencia, debe estarse tal como indica el Juzgador de instancia a lo establecido en el art. 96 del CC incluso de considerar aplicable el art. 81 CDFA debe tenerse en cuenta que la sentencia 6/2017 de 10 de Marzo del TSJA ha matizado lo proclamado en anteriores resoluciones (S. 17/02/2015 y 21/10/2014), en el sentido de que el cambio normativo no basta para considerar que ha habido un cambio de las circunstancias concurrentes, debiéndose estar al régimen general del art. 775 LEC , por lo que procedería acreditar una alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas en el pacto anterior al CDFA o Ley 2/2010 por lo expuesto habrá de considerarse si existen circunstancias modificativas que aconsejen lo pactado por las partes en su momento.

Tal como de manera pormenorizada relata la sentencia apelada, existe un mayor nivel de endeudamiento del recurrente, lo que supone una variación relevante de su capacidad económica ahora bien, esta circunstancia teniendo en cuenta el capital activo inmobiliario con el que cuenta el actor, no justifica la solicitud por otro lado amparándose en un precepto no aplicable (art. 81 CDFA) de la venta del inmueble, existiendo una opción tanto de alquiler como de venta y en su caso de adjudicación a favor de la demandada libremente aceptada por ambas partes en el pacto, por lo que procede desestimar el recurso confirmando la sentencia apelada en este apartado.



CUARTO.- Respecto de la pensión compensatoria, la cláusula 6ª del convenio regulador estableció en su momento lo siguiente: Doña. Enriqueta y D. Celso declaran que la separación conyugal sí produce desequilibrio económico para la esposa, por lo que a tenor de los dispuesto en el artículo 97 del Código civil , se establece una pensión compensatoria durante el plazo de 20 años a favor de Doña Enriqueta por la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS (3.370,00 €) mensuales.

Dicha cantidad será ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la libreta o cuenta corrriente que designa Doña Enriqueta en IberCaja c/c número NUM000 . Y se acomodará cada año, comenzando en Enero de 2008, a las variaciones del Indice General nacional de Precios de Consumo fijado durante el año inmediatamente anterior, por el Instituto Nacional de estadística u organismo que en su día pudiere sustituirlo en su funciones. Acomodación automática y obligatoria desde este mismo momento, sin necesidad de requerimiento.

La pensión compensatoria a favor de Doña Enriqueta se pacta de común acuerdo durante el plazo de 20 años, haciendo expresa exclusión del art. 100 del Código Civil , esto es, que el derecho a la pensión no se extinguirá en el supuesto de que Doña Enriqueta desempeñe un trabajo esporádico o estable, excepto en el supuesto de que adquiera un trabajo estable por el que perciba un salario mensual que supere cuatro veces el salario mínimo interprofesional, entendiéndose por trabajo estable aquel que exceda 12 meses de duración ininterrumpida.

La sentencia recurrida considera que en realidad no estamos ante una pensión compensatoria sino ante un negocio jurídico de derecho de familia con una naturaleza y finalidad diferente (pacto liquidatorio).

El recurrente considera errónea la valoración de la prueba practicada en autos por parte del Juzgado de instancia, teniendo en cuenta, que el matrimonio se regía por el sistema de separación de bienes y no había bienes que liquidar ni patrimonio común, teniendo en cuenta además, las pretensiones de la recurrida en el anterior proceso de separación, así como lo estipulado en la cláusula 8ª del convenio de separación, encontrándonos ante una pensión compensatoria debiéndose valorar el cambio de circunstancias, acontecidos desde el momento del divorcio (2008) hasta el momento actual.

Sobre esta cuestión, la sentencia analiza las declaraciones de ambas partes en el acto de la vista, la existencia de un procedimiento ordinario coetáneo en el que se debatía la venta al recurrente de las participaciones sociales que tenía la demandada en diversas empresas, procedimiento que terminó sobreseído, así como los propios términos del pacto, llegando a la conclusión que en realidad la denominada pensión compensatoria cumplía otro tipo de función no reequilibradora sino propiamente liquidatoria (venta de participaciones sociales de la demandada en diversas empresas al actor), por lo expuesto no procede como así considera el Juzgador de instancia aplicar lo dispuesto en el art. 100 del CC confirmándose la sentencia en este apartado.



QUINTO.- En cuanto a la pensión por alimentos de la hija común Valle de 23 años, la cláusula quinta del convenio indicaba: En concepto de alimentos para la hija D. Celso entregara a DOÑA Enriqueta , por dicho concepto, la cantidad de MIL EUROS (1.000.- €) mensuales.

Dicha cantidad será ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la libreta o cuenta corriente que designa DOÑA Enriqueta , en IberCaja c/c nº NUM000 y se acomodara cada año, comenzando en Enero de 2.007, a las variaciones del Índice general nacional de Precios de Consumo fijado durante el año inmediatamente anterior, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su día pudiere sustituirlo en sus funciones. Acomodación automática y obligatoria desde este mismo momento, sin necesidad de requerimiento.

Dicha cantidad incluye todos los gastos que de ordinario conlleva el cuidado de la menor.

DON Celso abonará dicha pensión por alimentos hasta el momento en que su hija menor tenga medios de vida propios.

Aparte de dicha cifra, DON Celso se hará cargo de todos los gastos de estudios y alimentación del hijo mayor que no convive con la madre. Asimismo, DON Celso se hará cargo de todos los gastos que se ocasionen consecuencia de los estudios que pueda realizar la hija común, terminada que sea la enseñanza obligatoria. Asimismo, hará el padre frente al pago del Colegio Mayor o Residencia Universitaria, si por razón de sus estudios tiene que desplazarse, la hija común, fuera de Zaragoza.

Consta acreditado que aquella se encuentra estudiando, realizando prácticas tuteladas y trabajo fin de grado de Farmacia en Madrid, residiendo en esta ciudad en piso alquilado compartiendo gastos con terceros, no obstante asume el recurrente gran parte de los gastos de la hija y los costes que debe afrontar la progenitora son mucho menores, teniendo en cuenta los periodos de residencia de la hija en Zaragoza. En consonancia con lo pactado, así como la situación actual de la hija y las circunstancias económicas de ambos progenitores que se relatan en la Sentencia apelada, con especial hincapié en el mayor nivel de endeudamiento del recurrente, lo más adecuado en que el apelante se haga cargo de todos los gastos de la hija (incluyendo la manutención) así como de los estudios que realice fuera de Zaragoza y se abone la cantidad mensual de 300 €/mensuales, confirmándose la sentencia igualmente en este apartado.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza de fecha 05- 12-2016 en los autos de modificación de medidas nº 1179/2015, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Celso para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.