Sentencia CIVIL Nº 585/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 84/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00585/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0011955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000786 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: EDUARDO BORREGO PEREZ
Recurrido: GARCIA Y GARCIA GABINETE EMPRESARIAL SL
Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA
Abogado: JAVIER PASCUAL GAROFANO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 585/18
En VIGO, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de JUICIO ORDINARIO NÚMERO 786/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 84/2018 , en los que aparece como parte apelante : la
entidad demandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representado por el Procurador don José Antonio
Fandiño Carnero, con la dirección del Letrado don Eduardo Borrego Pérez; y, como parte apelada : la entidad
demandante 'GARCÍA Y GARCÍA GABINETE EMPRESARIAL, S.L.', representada por la Procuradora doña
María Miranda Valencia, con la dirección del Letrado Javier Pascual Garofano.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña. María Miranda Valencia en nombre y representación de la Entidad García & García Gabinete empresarial S.L. frente a la entidad Banco Popular Español S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles suscritos en fecha 8/10/2009, así como la del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles emisión 11/2 suscritos en fecha 1175/12, condenando a reintegarle las cantidades percibidas. Al propio tiempo, ambas partes habrán de restituirse los intereses que procedan, con imposición, a la misma, de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó inadmitir el documento presentado por la parte apelada, señalándose el día 20 de diciembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandante, García y García Gabinete Empresarial S.L., formula demanda contra Banco Popular Español, S.A., con la pretensión de que se declare la nulidad de las adquisiciones de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones y, subsidiariamente, solicita la resolución de los citados contratos con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y, en ambos casos, la devolución de los importes recibidos de la actora y restitución recíproca entre las partes de los intereses de todo tipo. La acción de nulidad se basa en el error que vició el consentimiento de la demandante al contratar por defecto de información de los riesgos del contrato; la resolución se funda, por su parte, en el incumplimiento de deberes legales precontractuales y contractuales impuestos a la entidad financiera por la defectuosa labor de asesoramiento y falta de información debida.



SEGUNDO .- La primera cuestión que debemos resolver es la discutida condición de la demandante como consumidora en la medida que de ello depende la aplicación de la normativa especial sobre protección de consumidores.

Entendemos que la actora no es consumidora, en contra de lo que concluye el tribunal de instancia.

Debemos hacer dos consideraciones previas, la primera en torno al concepto de consumidor; la segunda, sobre la carga de la prueba: A) La jurisprudencia del TJUE (por ejemplo, la sentencia de 3 de septiembre de 2015) mantiene una concepción objetiva de la figura del consumidor al atender fundamentalmente al destino de la operación y no a las condiciones subjetivas del sujeto contratante. Será consumidor quien contrate en ámbito que sea ajeno a una actividad empresarial o profesional, o, por decirlo con palabras del art. 3 del TRRDL 1/2007, quien actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

A propósito de la condición de consumidor dice la STS de 16 de enero de 2017 : 'El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por: ''adquirente': toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato'.

A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición: ''consumidor': toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión'.

3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007 , coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'.' B) En lo que atañe a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor cumple decir que es cuestión sobre la que no hay criterio uniforme, ni en la doctrina ni en los pronunciamientos de los tribunales.

En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Al menos así debe entenderse cuando se trata, como en este caso ocurre, de juicios declarativos.

Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido. Se trata entonces de aplicar la norma de la facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LEC .

En este sentido la SAP de Salamanca de 28 de marzo de 2017 para la que 'dado que es la finalidad del préstamo lo que determina la condición de consumidor o empresario, debe estarse a las reglas de la carga de la prueba, debiendo tener en cuenta que quien ejercita la pretensión debe probar los hechos constitutivos de la misma.' También la SAP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: 'En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.' Por de pronto, nos encontramos, en el supuesto de autos, con una sociedad dedicada a una actividad empresarial de asesoramiento de empresas, legal, tributario, contable, laboral y financiero e intermediación de todo tipo de comercio. Esta circunstancia incrementa de modo notable el peso sobre la demandante de la carga probatoria a la hora de justificar que es consumidora y que la contratación del producto bancario a que nos hemos referido nada tiene que ver con aquella actividad empresarial, sino que está destinada a otros menesteres diversos de la prioritaria finalidad comercial.

El hecho de que la actora sea una sociedad dedicada a una actividad empresarial de asesoramiento, sitúa en primer plano la razonable idea de que la contratación bancaria que la actora lleva a cabo para obtener rendimiento económico está dirigida a que este sea aplicado al propio objeto de la actividad comercial lucrativa a que se dedica, salvo que otra cosa probare, cosa que no ocurre.

Repárese en que no son conocidos ni imaginables en la actividad empresarial de la sociedad demandante unos fines diversos, ajenos e independientes de los de conforman su objeto social. Tampoco se identifican en la demanda. Lo único conocido es la actividad comercial de la empresa; aquellos eventuales fines diversos del netamente comercial de la sociedad a los que hubiera aplicado el rendimiento del producto contratado son desconocidos para quienes no forman parte de la sociedad; es que de ellos nada se dice en la demanda, y ni el tribunal puede conocerlos ni presumirlos. Sin embargo, la sociedad actora si estaba en condiciones de acreditarlo frente a quien discute su condición de consumidora en esta concreta contratación con fines de inversión. Ella, es decir la sociedad, cuenta con la disponibilidad probatoria que, en su caso, podría conducir a la convicción de que los recursos obtenidos se destinan a un fin ajeno a la propia empresa.

Pero no solo esta carga probatoria no es debidamente atendida por la demandante, sino que hay prueba directa de la dedicación de los recursos producto de la inversión a los fines de la propia actividad empresarial.

A la pregunta que se formula a la representante de la sociedad actora acerca del conocimiento de los réditos que percibía, da una respuesta que sorprende; dice que el interés no le preocupa, que ella solo quiere que la empresa funcione y tener dinero para pagar el IVA, pagas extras y a los empleados. Desde luego, en modo alguno puede merecer credibilidad ese fingido e inusual desinterés por los rendimientos de su inversión; el segundo inciso de la respuesta apunta a la idea de que aquellos son invertidos en la actividad empresarial, como ayuda a su sostenimiento. No consta, desde luego, otra aplicación distinta.

En el interrogatorio, la demandante se muestra a la defensiva, cautelosa, evasiva, con respuestas difíciles de explicar; por ejemplo, afirma no saber que 'estaba en acciones', cuando la denominación del producto es ya expresiva de su conversión en tales títulos; también al ser interrogada acerca de si sabe que la valoración de las acciones es cambiante, responde 'supongo que sí', cuando es de cultura elemental que su valor fluctúa según mercado, y mucho más en quien está al frente de una sociedad dedicada al asesoramiento fiscal, laboral y financiero.

En suma, pues, la sociedad actora no puede merecer la consideración de consumidora. En consecuencia, no le es aplicable la normativa especial de protección de consumidores, y, en particular, lo que concierne al derecho de información a que se refiere el art. 60 del RDL 1/2007 . Podemos ya decir, entonces que no ha habido incumplimiento de deberes de información por parte de la entidad demandada, por lo que no cabe hablar de resolución del contrato ni de la indemnización consiguiente a dicho incumplimiento de obligaciones legales correspondientes a quien contrata con quien no es consumidor.



TERCERO .- Tampoco cabe habar de error en el consentimiento. Como hemos anticipado, según el art. 2 de los estatutos de la sociedad demandante, es su objeto social 'el asesoramiento de empresas; asesoramiento legal, tributario, contable, laboral y financiero; intermediación de todo tipo de comercio....'.

Si el error es, según criterio jurisprudencial, el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración de voluntad no querida efectivamente ( STS 7 de julio de 1981 ) o el conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento ( STS de 19 de febrero de 1996 ), parece de todo punto evidente que no puede alegar error o desconocimiento del producto que contrata quien se dedica, entre otras actividades, al asesoramiento financiero. No es admisible que quien profesionalmente presta a otros ese tipo de asesoramiento especializado quiera aducir en su beneficio que desconocía la materia que constituye precisamente el objeto du su quehacer empresarial. Inversamente, no puede entenderse que asesore a otros sobre lo que dice desconocer y necesitar información. Un contrasentido que es excusa inadmisible.

No es de recibo que se diga en el acto del juicio que ese asesoramiento consistía en decir a los clientes que demandaban tal servicio, a qué bancos podían acudir, porque ni eso es asesoramiento, ni nadie acude a una sociedad para que le indique las entidades financieras que tienen oficina abierta en la ciudad. No creemos que sean precisas mayores consideraciones o razonamientos para explicar que esa labor nada tiene que ver con la función de asesoramiento financiero.

No cabe, por consiguiente, sostener la tesis del error. La actividad que constituía parte del objeto social de la actora es incompatible con el error en el consentimiento.

En vista de lo razonado hasta aquí, debe ser estimado el recurso de apelación y, correlativamente, desestimada la demanda.



CUARTO. - Al ser desestimada la demanda, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante ( art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña. María Miranda Valencia en nombre y representación de la Entidad García & García Gabinete empresarial S.L. frente a la entidad Banco Popular Español S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles suscritos en fecha 8/10/2009, así como la del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles emisión 11/2 suscritos en fecha 1175/12, condenando a reintegarle las cantidades percibidas. Al propio tiempo, ambas partes habrán de restituirse los intereses que procedan, con imposición, a la misma, de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó inadmitir el documento presentado por la parte apelada, señalándose el día 20 de diciembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sociedad demandante, García y García Gabinete Empresarial S.L., formula demanda contra Banco Popular Español, S.A., con la pretensión de que se declare la nulidad de las adquisiciones de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones y, subsidiariamente, solicita la resolución de los citados contratos con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y, en ambos casos, la devolución de los importes recibidos de la actora y restitución recíproca entre las partes de los intereses de todo tipo. La acción de nulidad se basa en el error que vició el consentimiento de la demandante al contratar por defecto de información de los riesgos del contrato; la resolución se funda, por su parte, en el incumplimiento de deberes legales precontractuales y contractuales impuestos a la entidad financiera por la defectuosa labor de asesoramiento y falta de información debida.



SEGUNDO .- La primera cuestión que debemos resolver es la discutida condición de la demandante como consumidora en la medida que de ello depende la aplicación de la normativa especial sobre protección de consumidores.

Entendemos que la actora no es consumidora, en contra de lo que concluye el tribunal de instancia.

Debemos hacer dos consideraciones previas, la primera en torno al concepto de consumidor; la segunda, sobre la carga de la prueba: A) La jurisprudencia del TJUE (por ejemplo, la sentencia de 3 de septiembre de 2015) mantiene una concepción objetiva de la figura del consumidor al atender fundamentalmente al destino de la operación y no a las condiciones subjetivas del sujeto contratante. Será consumidor quien contrate en ámbito que sea ajeno a una actividad empresarial o profesional, o, por decirlo con palabras del art. 3 del TRRDL 1/2007, quien actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

A propósito de la condición de consumidor dice la STS de 16 de enero de 2017 : 'El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por: ''adquirente': toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato'.

A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición: ''consumidor': toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión'.

3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007 , coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'.' B) En lo que atañe a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor cumple decir que es cuestión sobre la que no hay criterio uniforme, ni en la doctrina ni en los pronunciamientos de los tribunales.

En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Al menos así debe entenderse cuando se trata, como en este caso ocurre, de juicios declarativos.

Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido. Se trata entonces de aplicar la norma de la facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LEC .

En este sentido la SAP de Salamanca de 28 de marzo de 2017 para la que 'dado que es la finalidad del préstamo lo que determina la condición de consumidor o empresario, debe estarse a las reglas de la carga de la prueba, debiendo tener en cuenta que quien ejercita la pretensión debe probar los hechos constitutivos de la misma.' También la SAP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: 'En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.' Por de pronto, nos encontramos, en el supuesto de autos, con una sociedad dedicada a una actividad empresarial de asesoramiento de empresas, legal, tributario, contable, laboral y financiero e intermediación de todo tipo de comercio. Esta circunstancia incrementa de modo notable el peso sobre la demandante de la carga probatoria a la hora de justificar que es consumidora y que la contratación del producto bancario a que nos hemos referido nada tiene que ver con aquella actividad empresarial, sino que está destinada a otros menesteres diversos de la prioritaria finalidad comercial.

El hecho de que la actora sea una sociedad dedicada a una actividad empresarial de asesoramiento, sitúa en primer plano la razonable idea de que la contratación bancaria que la actora lleva a cabo para obtener rendimiento económico está dirigida a que este sea aplicado al propio objeto de la actividad comercial lucrativa a que se dedica, salvo que otra cosa probare, cosa que no ocurre.

Repárese en que no son conocidos ni imaginables en la actividad empresarial de la sociedad demandante unos fines diversos, ajenos e independientes de los de conforman su objeto social. Tampoco se identifican en la demanda. Lo único conocido es la actividad comercial de la empresa; aquellos eventuales fines diversos del netamente comercial de la sociedad a los que hubiera aplicado el rendimiento del producto contratado son desconocidos para quienes no forman parte de la sociedad; es que de ellos nada se dice en la demanda, y ni el tribunal puede conocerlos ni presumirlos. Sin embargo, la sociedad actora si estaba en condiciones de acreditarlo frente a quien discute su condición de consumidora en esta concreta contratación con fines de inversión. Ella, es decir la sociedad, cuenta con la disponibilidad probatoria que, en su caso, podría conducir a la convicción de que los recursos obtenidos se destinan a un fin ajeno a la propia empresa.

Pero no solo esta carga probatoria no es debidamente atendida por la demandante, sino que hay prueba directa de la dedicación de los recursos producto de la inversión a los fines de la propia actividad empresarial.

A la pregunta que se formula a la representante de la sociedad actora acerca del conocimiento de los réditos que percibía, da una respuesta que sorprende; dice que el interés no le preocupa, que ella solo quiere que la empresa funcione y tener dinero para pagar el IVA, pagas extras y a los empleados. Desde luego, en modo alguno puede merecer credibilidad ese fingido e inusual desinterés por los rendimientos de su inversión; el segundo inciso de la respuesta apunta a la idea de que aquellos son invertidos en la actividad empresarial, como ayuda a su sostenimiento. No consta, desde luego, otra aplicación distinta.

En el interrogatorio, la demandante se muestra a la defensiva, cautelosa, evasiva, con respuestas difíciles de explicar; por ejemplo, afirma no saber que 'estaba en acciones', cuando la denominación del producto es ya expresiva de su conversión en tales títulos; también al ser interrogada acerca de si sabe que la valoración de las acciones es cambiante, responde 'supongo que sí', cuando es de cultura elemental que su valor fluctúa según mercado, y mucho más en quien está al frente de una sociedad dedicada al asesoramiento fiscal, laboral y financiero.

En suma, pues, la sociedad actora no puede merecer la consideración de consumidora. En consecuencia, no le es aplicable la normativa especial de protección de consumidores, y, en particular, lo que concierne al derecho de información a que se refiere el art. 60 del RDL 1/2007 . Podemos ya decir, entonces que no ha habido incumplimiento de deberes de información por parte de la entidad demandada, por lo que no cabe hablar de resolución del contrato ni de la indemnización consiguiente a dicho incumplimiento de obligaciones legales correspondientes a quien contrata con quien no es consumidor.



TERCERO .- Tampoco cabe habar de error en el consentimiento. Como hemos anticipado, según el art. 2 de los estatutos de la sociedad demandante, es su objeto social 'el asesoramiento de empresas; asesoramiento legal, tributario, contable, laboral y financiero; intermediación de todo tipo de comercio....'.

Si el error es, según criterio jurisprudencial, el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración de voluntad no querida efectivamente ( STS 7 de julio de 1981 ) o el conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento ( STS de 19 de febrero de 1996 ), parece de todo punto evidente que no puede alegar error o desconocimiento del producto que contrata quien se dedica, entre otras actividades, al asesoramiento financiero. No es admisible que quien profesionalmente presta a otros ese tipo de asesoramiento especializado quiera aducir en su beneficio que desconocía la materia que constituye precisamente el objeto du su quehacer empresarial. Inversamente, no puede entenderse que asesore a otros sobre lo que dice desconocer y necesitar información. Un contrasentido que es excusa inadmisible.

No es de recibo que se diga en el acto del juicio que ese asesoramiento consistía en decir a los clientes que demandaban tal servicio, a qué bancos podían acudir, porque ni eso es asesoramiento, ni nadie acude a una sociedad para que le indique las entidades financieras que tienen oficina abierta en la ciudad. No creemos que sean precisas mayores consideraciones o razonamientos para explicar que esa labor nada tiene que ver con la función de asesoramiento financiero.

No cabe, por consiguiente, sostener la tesis del error. La actividad que constituía parte del objeto social de la actora es incompatible con el error en el consentimiento.

En vista de lo razonado hasta aquí, debe ser estimado el recurso de apelación y, correlativamente, desestimada la demanda.



CUARTO. - Al ser desestimada la demanda, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante ( art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos 786/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta ciudad y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por GARCÍA Y GARCÍA GABINETE EMPRESARIAL S.L. formulada contra la apelante, por lo que absolvemos a esta de la pretensión contra ella formulada, con imposición a la demandante de las costas de la primera instancia.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.