Sentencia CIVIL Nº 585/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 309/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 309/18
SENTENCIA Nº 000585/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
ANTONIA GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª
Instancia nº 4 de Torrente, con el nº 000506/2017, por Dª. Cristina representada en esta alzada por el
Procurador D. EDUARDO BONACASA FORÉS y dirigida por el Letrado D. JUAN SALVADOR ALMENAR
contra BANKIA, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. AMPARO GARCÍA ORTS y dirigida
por el Letrado D. DIEGO PARRA GARCÍA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Dª. Cristina .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Torrente, en fecha 12 de Febrero de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Eduardo Bonacasa Forés en nombre y representación de Dña.

Cristina y, en consecuencia, ABSUELVO a Bankia S.A. de los pedimentos formulados contra ella, imponiendo las costas a la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Cristina , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Noviembre de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de anulabilidad y subsidiaria de resolución contractual, formuló la representación procesal de Cristina contra la mercantil BANKIA SA.

Interpone recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Cristina en solicitud de la estimación de su pretensión alegando, en lo esencial, la indebida aplicación de la caducidad de la acción, con infracción del artículo 1301 del Código Civil , manifestando su disconformidad con la fecha inicial del cómputo del plazo que recoge la sentencia ya que ha de estarse al momento en que la parte conoció el error que le había llevado a consentir el contrato. Indica la recurrente que el comienzo del plazo debía fijarse en la fecha en que se procedió al canje de las participaciones preferentes por acciones, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda no habría transcurrido el plazo de cuatro años de la caducidad. En segundo lugar, alega que además de la acción de anulabilidad, se ejercitó con carácter subsidiario la de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil y también la de indemnización de daños y perjuicio causados por el incumplimiento de las obligaciones precontractuales y contractuales, ex artículo 1101 del Código Civil , acción ésta última que es admitida en los casos en que la acción es de incumplimiento contractual por imputación de responsabilidad de la entidad bancaria. Como tercer motivo, se alega que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente, con infracción del artículo 218 LEC , al no haberse pronunciado dicha resolución sobre la acción de indemnización de daños y perjuicio. Finalmente, alega concurrir dudas de hecho y de derecho que determinarían la no imposición de las costas, conforme a lo previsto en el artículo 394 LEC , en atención a las vacilantes posiciones de la doctrina jurisprudencial y las dudas de hecho y de derecho en cuanto al día inicial del cómputo del plazo de caducidad.

La representación procesal de BANKIA SA solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO .- Por razones sistemáticas este Tribunal se ha de pronunciar, en primer lugar, en relación con el motivo del recurso de apelación por el que se denuncia el defecto de incongruencia omisiva de la sentencia de la instancia por falta de pronunciamiento sobre la acción de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil , que se decía ejercitada subsidiariamente a la principal de anulabilidad del contrato.

Basta señalar para la desestimación de tal motivo del recurso que el mismo no vino precedido de la previa solicitud, al Juzgado a quo, de aclaración o complemento de sentencia, pues como tiene reiteradamente declarado nuestra Jurisprudencia, por todas, STS de 30 de septiembre de 2014 , '... En este sentido la STS 14-03-2012 (rec. n.º 66/2009 ), con cita de las SSTS 11-11-2010 , 21-02-2011 y 29-11-2011 , señala que 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

No obstante ello, y sin perjuicio de resultar inadmisible tal motivo de apelación por las razones expuestas, necesario es indicar que del tenor literal de la demanda no resulta el ejercicio con carácter subsidiario de la referida acción de indemnización por daños y perjuicios; cierto es que en la fundamentación jurídica de la demanda se cita de forma genérica los artículos 1089 , 1091 , 1100 , 1101 y 1124 y concordantes del Código Civil , indicando que debían 'ser de aplicación para estimar en su caso la acción de rescisión los artículos señalados, en tanto en cuento se refieren al derecho de esta parte a que se restituya la cantidad depositada en concepto de daños y perjuicios', pero tal redacción, y sin perjuicio de la utilización de la palabra "rescisión", determina que se anudaba la pretensión indemnizatoria, no a una acción independiente como se mantiene ahora en la alzada, sino a la acción resolutoria ejercitada con carácter subsidiario al amparo del artículo 1124 del Código Civil . Y ello resulta así, además, porque en el suplico de la demanda, y en lo que a esta cuestión interesa, el apartado c) responde al siguiente tenor literal: 'subsidiariamente, para el caso en que no se estime las anteriores pretensiones, (i) se declare que la demandada ha incumplido la obligación contractual (y pre-contractual) de información, lealtad y diligencia que había asumido con mi mandante, resolviendo los contratos derivados de suscripción por canje..., y de adquisición... (ii) condenando a la demandada a indemnizar en concepto de daños y perjuicios causados, el diferencial negativo... (iii) más los intereses legales devengados desde la fecha de las órdenes de compra...'. Añade la parte, como subsidiaria a la anterior petición, en el apartado d) 'se mantengan los pedimentos de la anterior, excepto en el apartado (iii) más los intereses legales...descontando las cantidades percibidas por mi representada de las liquidaciones de intereses generados por las participaciones preferentes y de los dividendos de las acciones percibidas por canje'.

En atención a las consideraciones hasta aquí expuestas, necesario es concluir que ni se ejercitó de forma independiente, aún subsidiaria, la acción indemnizatoria de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil ni, por ende, la sentencia dictada en la instancia incurre en el defecto de incongruencia omisiva que se denuncia, por lo que han de desestimarse los motivos de apelación tercero y cuarto (ejercicio subsidiario de la acción de indemnización de daños y perjuicios e infracción del artículo 1101 CC , e incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente) del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. Cristina .



TERCERO .- Entrando en el examen de la acción de anulabilidad que es desestimada en la instancia por apreciar su caducidad, han de tenerse en cuenta los siguiente datos que siguen y resultan del contenido de las actuaciones.

Con fecha 22 de mayo de 2009 la Sra. Cristina suscribió por canje de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2004, Participaciones Preferentes de la misma entidad de 2009, 180 título, por un importe total de 18.000 Euros. Con la misma fecha, la demandante realiza también otra suscripción de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009 en este caso por cuantía de 65.000 Euros (650 titulos). En ambos casos en los documentos de suscripción (f. 17 y 19) se indica que el vencimiento de los títulos es perpetuo. En la misma fecha de la adquisición la Sra. Cristina completa el test de conveniencia para el específico producto que adquiere (f. 8), firmando igualmente el documento de 'Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión (f. 23), el tríptico que refleja el resumen de la emisión de las participaciones preferentes que adquiere (f. 29), y un documento que bajo la rúbrica 'Instrumento financiero/Servicio de Inversión: P.Prefcaja Madrid 09' hace constar que la Sra. Cristina ha sido informada de que el instrumento financiero en cuestión presenta un riesgo elevado, con la posibilidad de incurrir en perdidas en el nominal invertido y otras advertencias. Igualmente resulta de la documental aportada por la actora, que por ésta también se adquirieron en 2003 participaciones preferentes de la Endesa Capital Finance LLC.

El 1 de junio de 2012, conforme a lo previsto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, el Banco Financiero y de Ahorros SA pone en público conocimiento (f. 280) que los resultados de las cuentas anuales correspondientes a 2011, y de acuerdo con los términos de la emisión, no procedía el abono de intereses, de modo que la última liquidación de rendimientos de las participaciones preferentes se produjo el 10 de abril de 2012; así consta al folio 285 y siguientes la certificación emitida por Bankia en la que se hace constar el abono a la Sra. Cristina de los cupones por la titularidad de las participaciones preferentes desde octubre de 2009 (primer abono) hasta el 10 de abril de 2012.

A consecuencia de la Resolución de 16 de abril de 2016, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia, aprobado por el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 18 de abril de 2013), en fecha 21 de mayo de 2013 (f. 70 y siguientes) se procede por Bankia al canje de las participaciones preferentes suscritas por la Sra. Cristina por acciones de dicha entidad, de modo que por razón de la primera de las suscripciones -por canje- de participaciones preferentes se atribuye a la actora acciones por un valor de 11.281'20 Euros, y por la segunda acciones por valor de 40.740 Euros.

La demandante fija el momento del canje como aquél en el que toma conocimiento de la existencia del error en la contratación, desconociendo hasta ese momento que tipo de producto había adquirido, mientras que el Juzgador de la instancia determina como tal, a los efectos de apreciar el instituto de la caducidad, el momento en el que la Sra. Cristina conoció o pudo conocer el error por razón de la falta de abono de los rendimientos por las participaciones preferentes.



CUARTO .- Como señala la STS de 1 de diciembre de 2016 , '' lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información ', consideración esta de carácter esencial en el caso de autos, en tanto la Sra. Cristina con anterioridad a la suscripción del producto financiero que es objeto de autos, ya había adquirido participaciones preferentes, concretamente de Endesa en el año 2003 y de Caja Madrid en 2004, circunstancia ésta que necesariamente incide en la decisión a adoptar, pues la demandante tenía previo conocimiento del comportamiento de tal clase de productos financieros.

Establece el artículo 1301 del Código Civil que la acción de nulidad -anulabilidad o nulidad relativa- sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo, en caso de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. A propósito de tal precepto, declaró la STS (Pleno), de 12 de enero de 2015 , que ' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ', añadiendo que ' No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes' .

Y viene a concluir que ' no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el esconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Por tanto, el momento a tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad habrá de ser valorado en atención a las circunstancias que en cada caso concurran, y si bien en otros supuestos se ha fijado como día inicial del plazo de caducidad aquél en el que se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, no cabe dicha solución en el caso de autos, pues como ya se ha indicado en el fundamento anterior, la Sra. Cristina había adquirido en los años 2003 y 2004 participaciones preferentes de las entidades Endesa y Caja Madrid, lo que permite considerar que aquélla tenía pleno conocimiento del comportamiento de tales productos financieros. De este modo, aún no estando a la fecha en que se publicó en el BOE la Resolución de 16 de abril de 2013 a que antes se ha hecho referencia, es claro que en el momento en que se dejan percibir los rendimientos económicos de las participaciones preferentes la demandante conoció o pudo tener conocimiento del error respecto del producto adquirido. Siendo que el último abono de cupones se produjo en abril de 2012 a la fecha de interposición de la demanda había transcurrido el plazo de cuatro años que para la caducidad de la acción contempla el artículo 1301 del Código Civil , por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento de la resolución de la instancia.



QUINTO .- Constituye último motivo del recurso de apelación el relativo a la imposición de las costas causadas en la primera instancia, alegando la demandada-apelante que concurrían al efecto serias dudas de hecho y de derecho. Argumenta como dudas de hecho y de derecho las vacilantes posiciones de la doctrina jurisprudencial en cuanto al día inicial del cómputo del plazo de la acción de anulabilidad.

Sin embargo tales alegaciones no permiten un pronunciamiento distinto del que contiene la sentencia de la instancia en lo relativo a las costas: no se mencionan por la parte recurrente cuales son las eventuales dudas de hecho que concurren en el supuesto de autos y, por otro lado, para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso se ha de tener en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, estando plenamente consolidada la jurisprudencia en la cuestión relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad en productos financieros como las participaciones preferentes con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ( STS, Pleno, de 21 de enero de 2015 ).



SEXTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , se han de imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristina , contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Torrent en autos de juicio ordinario nº 506/2017, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.