Sentencia CIVIL Nº 585/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 531/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20160012043
Recurso de Apelacion Civil 531/2019 - CC
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 18/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 585/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a doce de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que
ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Agueda , representado
por el Procurador Dª Angela Rodriguez Contreras, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco Manuel
Muñoz Grande; siendo parte apelada D. Casimiro , representado por el Procurador Dª Maria José Jiménez
Ortega, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Antonio J. Guillaume Sepúlveda y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero Garcia.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 15 de Junio de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 11 de Julio de 2019.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Planteada por la representación procesal de Dª. Agueda demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 15 de febrero de 2017 por la que se fijaba una pensión de alimentos de 110 euros mensuales en favor de cada uno de los hijos del matrimonio Guillermo (nacido el NUM000 de 2002) y Hortensia (nacida el NUM001 de 2007), la sentencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba recaída en el procedimiento de modificación de medidas contenciosa 18/18 desestimó dicha demanda.

Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. Rodríguez Contreras en representación de Dª. Agueda formuló recurso de apelación en el que alegó: i) infracción del artículo 90.3 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que la desarrolla y ii) infracción del artículo 90.3 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que la desarrolla.



SEGUNDO.- En el presente procedimiento nos encontramos que con fecha 15 de febrero de 2017 recayó sentencia de divorcio en el que se aprobó el acuerdo al que había llegado las partes de este procedimiento (D. Casimiro y Dª. Agueda ) en el que se atribuía la guarda y custodia de los hijos a la madre y se fijaba una pensión de alimentos por importe de 110 € mensuales para cada uno de los hijo del matrimonio, Guillermo (nacido el NUM000 de 2002) y Hortensia (nacida el NUM001 de 2007).

Con fecha 16 de enero de 2018 Dª. Agueda formuló demanda de modificación de medidas en la que alegaba que el Sr. Casimiro había trabajado en el verano del 2017 en los hoteles de Mallorca y posteriormente en la recolección de la aceituna, siendo la cantidad de 220 € fijada como pensión de alimentos exigua e insuficiente, inferior al mínimo vital. Por todo ello, interesaba se fijara una pensión de 180 € al mes para cada hijo.

En la sentencia de instancia se desestimó la demanda atendiendo a que, de la prueba practicada en el procedimiento, no resultaba acreditado que se hubiera producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuentas en la anterior sentencia de divorcio.



TERCERO .- En el recurso apelación se alega la infracción del artículo 90.3 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que la desarrolla. Concretamente plantea la parte apelante que se interesó la prueba de interrogatorio de D. Casimiro , el cual no compareció a la vista, por lo que se interesó que se considerarán admitidos los hechos alegados por la parte demandante/apelante de conformidad con los artículos 304 y 771.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También se indica que la pensión de alimentos este 220 € al mes por los dos hijos, siendo inferior al mínimo vital establecido por la Audiencia Provincial de Córdoba de 150 €. Por otro lado, en el año 2017 D. Casimiro tuvo una ingresos de 1.000 € mensuales lo que sí implica un cambio sustancial de las circunstancias. Por último, se alega que la circunstancia de que el Sr. Casimiro participen un proceso terapéutico no ha de suponer una excusa para fundamentar un descuento en los ingresos del mismo y que repercuta en la pensión de alimentos en favor de sus hijos.



CUARTO .- Plantea en primer lugar la parte apelante que D. Casimiro no compareció a la vista por lo que se le tenía que considerar por admitidos los hechos alegados por la parte demandante de conformidad con los artículos 304 y 771.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debemos señalar que ambos preceptos contempla una facultad ('podrá') del tribunal, sin que la incomparecencia del demandado suponga automáticamente la admisión de los hechos alegados por la parte demandante como parece pretender el recurso de apelación. Pero es que además, en el caso que nos ocupa, el demandado compareció a la vista y contestó a las preguntas de los letrados y del Ministerio Fiscal tal y como resulta de la grabación de dicha vista, por lo que no acaba de comprenderse las razones de este motivo de apelación.



QUINTO .- Entrando en el fondo del asunto nos encontramos que de la documental obrante la actuaciones como consecuencia de la consulta en el Punto Neutro Judicial tenemos que en el momento de la sentencia de divorcio el 15 de febrero de 2017 D. Casimiro y Dª. Agueda se encontraban percibiendo la prestación de desempleo .

Con posterioridad, por lo que se refiere a Dª. Agueda nos encontramos que no se ha producido una modificación sustancial de su circunstancia en cuanto que desde el 17 de octubre de 2017 únicamente percibe una renta activa de inserción, limitándose sus ingresos durante el año 2017 a la percepción de un subsidio de desempleo que supuso un total de 3.591,42 euros durante todo el año 2017 según consta en los datos de la Agencia Tributaria.

Por lo que se refiere a D. Casimiro nos encontramos que, con posterioridad a la sentencia de divorcio, ha desarrollado diversas actividades laborales durante el año 2017 que le han supuesto unos ingresos de 9.011,13 € a lo que hay que añadir 3.024,83 € del subsidio de desempleo, lo que hace un total de 12.035,96 € según consta en los datos de la Agencia Tributaria. Por lo tanto, el Sr. Casimiro ha percibido unos ingresos mensuales en torno a los 1.000 € durante el año 2017 . Con posterioridad, en el año 2018 según resulta del informe de vida laboral emitido el 31 de mayo de 2018, tan sólo ha estado de alta durante 5 días, comenzando la percepción del subsidio de desempleo a partir del 16 de mayo de 2018. Por otro lado, con fecha 16 de agosto de 2018 se le ha reconocido la prestación por incapacidad temporal por importe de 34,657 € al día durante el periodo 17 de julio de 2018 a 13 de enero de 2019 y de 24,755 € al día desde el 13 de enero de 2019 al 10 de julio de 2019. Todo estos datos, unido a la extensa vida laboral del apelado, nos lleva a considerar que la situación económica del año 2017 en la que obtuvo unos ingresos en torno a los 1.000 € mensuales no fue ocasional y puntual sino que es razonable (dada la extensa vida laboral del mismo) que volverá a reproducirse tras el agotamiento de la prestación por incapacidad temporal.

Todo lo cual nos lleva a considerar que sí se ha producido un cambio cierto en las circunstancias como exigen las sentencias de 12 y 13 de abril de 2019 del Tribunal Supremo , en cuanto que se ha producido una mejora de la situación económica del progenitor lo que justifica el incremento de la pensión de alimentos de los menores a la suma de 163 € mensuales para cada uno de ellos y que se corresponde con el denominado mínimo vital (tal y como ha sido actualizado en las nuevas tablas orientadoras de pensiones alimenticias en los procesos de familia aprobadas en la Comisión Permanente del Consejo general del Poder Judicial en su reunión de 16 de mayo de 2019), respecto al cual la jurisprudencia ha considerado que por debajo del mismo no es posible que los hijos menores tengan cubierta su necesidades y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 ha indicado: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) ... (tratándose de menores) más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En esta línea continua señalando la sentencia: ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Por lo tanto y atendiendo a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y fijar en 163 € mensuales el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de cada uno de los hijos.



SEXTO.- Por lo que se refiere a la segunda instancia, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede imponer a la parte apelante las costas causadas de conformidad con los artículos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez Contreras en representación de Dª. Agueda frente a la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba de 25 de febrero de 2019 recaída en el procedimiento de modificación de medidas contencioso 18/18, debemos revocar la misma y estimar parcialmente la demanda formulada por Dª. Agueda contra D. Casimiro y modificar la cuantía de la pensión de alimentos fijado en la sentencia de divorcio de 15 de febrero de 2017 a la suma de 163 € mensuales para cada uno de los dos hijos del matrimonio. Todo ello sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.