Sentencia CIVIL Nº 585/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 173/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0213302
ROLLO DE APELACIÓN Nº 173/2018.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 735/2015.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Parte recurrente: TESELA, S.A.
Procurador: D. Antonio Rodríguez Nadal
Letrada: Dª María del Carmen Giménez García
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador: D. Javier Segura Zariquiey
Letrada: Dª Patricia Esparza Herraiz
SENTENCIA Nº 585/2019
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco
de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 735/2015 ante
el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día catorce de febrero de dos mil diecisiete.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, TESELA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales
D. Antonio Rodríguez Nadal y asistida de la Letrada Dª María del Carmen Giménez García, así como la
demandada, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Segura Zariquiey y
asistida de la Letrada Dª Patricia Esparza Herraiz.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la mercantil TESELA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rodríguez Nadal y asistida de la Letrada Doña Carmen Giménez García, contra la entidad CAIXA D`ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA), representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Segura Zariquiey y asistida de la Letrada Doña Anna Bruix i Girau. En consecuencia, debo absolver y absuelvo a la entidad CAIXA D`ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA) de los pedimentos contenidos en la demanda. Las costas procesales se imponen a la mercantil TESELA, S.A.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil TESELA, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra CAIXA DESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA) por la que solicitaba la nulidad de la cláusula que figura en el apartado 3, punto 1.2 de la cláusula Primera de la escritura de novación y modificación de préstamos hipotecarios, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,25% y techo 14% fijados y la condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades que resulten de la aplicación de la cláusula más los intereses correspondientes, a determinar en ejecución de sentencia.

Señala la demanda que TESELA, S.A. adquirió un local comercial sito en Vélez-Málaga que se encontraba gravado con dos hipotecas a favor de Cajasol, subrogándose en las hipotecas y procediéndose a la novación y modificación de las mismas. Se pactó un interés inicialmente fijo en plazo de un año y después variable (Euribor más 1,15 puntos), con el límite inferior del 3,25% y el superior del 14%.

Sostiene la demanda que la cláusula en cuestión es una condición general de la contratación y que resulta abusiva, con remisión a la STS de 9 de mayo de 2013 y al control de transparencia.

Añade la demanda (pg. 8) que 'si la cláusula suelo es impuesta por una parte, como es el presente caso, no hay consentimiento ( artículo 1.261, 1 del Código Civil) no debiendo entenderse incorporada al contrato (arts.

5 y 7 de la LCGC)'.

A continuación se refiere la demanda a los elementos de imposición, predisposición y generalidad y al 'especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria', en relación con los criterios de transparencia fijados en la STS de 9 de mayo de 2013.

La demanda concluye (pg. 9) que se ha de declarar la nulidad de la cláusula 'al tratarse de una condición general de contratación con falta de transparencia' o, en su caso, se ha de entender como 'no incorporada al contrato por vicio del consentimiento ( arts. 1.261 del Código Civil en relación con los artículos 5 y 7 de la LCGC)'.

La demandada LA CAIXA alegó la excepción de caducidad de la acción de nulidad y, en relación con el fondo destacó la condición de empresario de la demandante, que fue informada en múltiples comunicaciones y reuniones y que compareció al otorgamiento de escritura pública en la que el Notario autorizante hizo constar que leyó el contenido de la escritura, prestando los interesados su consentimiento libremente. Se cumplió con lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994 confirmada por la Orden EHA de 28 de octubre de 2011.

Fue la demandante quien solicitó la modificación del préstamo quince días antes del otorgamiento de la escritura con las mismas condiciones.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil desestimó la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

Considera la sentencia que nos encontramos ante una condición general de la contratación pero que en el contrato no intervino un consumidor, quedando excluido el control de abusividad.

En relación al control de incorporación señala que su objeto es garantizar que la cláusula ha sido redactada de modo comprensible y que el adherente ha tenido la oportunidad de conocer la limitación a la variación del tipo de interés al tiempo de la celebración del contrato.

Señala la sentencia al respecto que la cláusula en cuestión es concreta, sencilla y comprensible por lo que supera el control de incorporación.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por TESELA, S.A.

Hemos de advertir que a través del recurso se altera el planteamiento de la demanda.

Tal y como hemos expuesto, la demanda sustenta la nulidad de la cláusula: (i) En resultar abusiva, sin que la información ofrecida permita superar el control de transparencia, refiriéndose expresamente a los presupuestos de dicho control establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013.

(ii) En que la cláusula no supera el control de incorporación por vicio del consentimiento ( artículo 1.261 Cc).

La sentencia rechaza que se aplique el control de abusividad, ya que la demandante no ostenta la condición de consumidor.

Y lo hace correctamente.

La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales, es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor ( STS 364/2015, de 28 de junio).

La citada resolución destaca las diferencias en el régimen aplicable.

[...] en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

De ello cabe concluir que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. También se concluye que en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

El control de transparencia únicamente tiene cabida en contratos celebrados con consumidores. Como señala la STS 367/2016, de 3 de junio, 'este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor se destaca en la citada STS 367/2016, destacando las exigencias del control de incorporación en este ámbito: '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.



TERCERO. Por otra parte la sentencia recurrida considera que la cláusula en cuestión supera el control de incorporación y lo hace correctamente, aplicando los presupuestos propios de dicho control - entre otras, STS 57/2019, de 25 de enero - .

Recordemos el fundamento de la demanda en este aspecto: 'si la cláusula suelo es impuesta por una parte, como es el presente caso, no hay consentimiento ( artículo 1.261, 1 del Código Civil) no debiendo entenderse incorporada al contrato (arts. 5 y 7 de la LCGC)'.

La demanda confunde imposición - presupuesto de toda condición general de la contratación - con falta de consentimiento y a su vez falta de consentimiento con no incorporación.

La imposición es un presupuesto de la existencia de una condición general de la contratación ( STS 241/2013, apdo. 137) y no puede identificarse imposición de la cláusula con falta de consentimiento del contrato (apdo.

151): Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre --razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

La prestación del consentimiento contractual está garantizada por la intervención notarial.

La consecuencia no puede ser otra que la desestimación de la demanda.

El recurso, como hemos señalado, altera ese planteamiento inicial e introduce además nuevas alegaciones - como las referidas a la situación del Euribor, por intrascendentes que resulten en relación al objeto de las actuaciones -, lo que conduce directamente a su desestimación.

Y lo hace sobre una nueva confusión, mezclando el control de incorporación con la buena fe contractual y el justo equilibrio entre las partes (apartado segundo del recurso): 'Pues bien, este hecho notorio, fundamental para valorar la buena fe contractual y el justo equilibrio entre las partes, como requisitos principales e intrínsecos al control de incorporación, no ha sido valorado por la Juzgadora 'a quo' en la sentencia objeto del presente recurso' En definitiva, sobre la alteración del planteamiento de la demanda y la nueva confusión sobre los presupuestos del control de incorporación el recurso acaba por atribuir a la sentencia un supuesto defecto inexistente.

Y la confusión aumenta en el apartado tercero, que vuelve sobre la buena fe y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en referencia a la Directiva 93/13/CEE.

Ya hemos señalado, y lo advierte correctamente la sentencia recurrida, que no cabe efectuar un control de abusividad cuando el prestatario no ostenta la condición de consumidor, por lo que difícilmente puede resultar aplicable la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.



CUARTO. El apartado cuarto del recurso introduce alegaciones ex novo, referidas a la oportunidad real de conocer la condición general de la contratación. Ni fue éste el planteamiento de la demanda al referirse al control de incorporación - planteamiento que no puede ser alterado por vía de recurso de apelación - ni puede afirmarse que la demandante no tuviera oportunidad de conocer la cláusula en cuestión cuando la propia escritura de novación del préstamo hipotecario incorpora el acuerdo por el que Cajasol acepta la petición formulada por la parte prestataria, expresando la limitación a la variación del tipo de interés.

Dicho acuerdo tiene fecha de 15 de febrero de 2011, cuando la escritura se otorga en fecha 3 de marzo de 2011, y así lo expresa la propia escritura que se refiere al acuerdo - f. 17 - e incorpora la certificación unida a la matriz.

Es decir, la prestataria conocía las condiciones que iban a ser aplicadas antes del otorgamiento de la escritura.

En consecuencia, el adherente ha tenido oportunidad real de conocer la cláusula en cuestión al tiempo de la celebración del contrato.

Como señala la citada STS 57/2019, el control de incorporación comprende dos filtros: 'El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula' Y la comprensibilidad de la cláusula no puede ponerse en duda, como acertadamente señala la sentencia recurrida, dados sus términos: 'Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 14,00 % nominal anual ni inferiores al 3,25 % nominal anual '.



QUINTO. El apartado quinto del recurso introduce alegaciones totalmente novedosas en referencia al artículo 1.258 Cc y 57 del Código de Comercio.

La demanda solo menciona el artículo 1.258 Cc en referencia a las consecuencias de la nulidad (pg. 9).

La demanda no se sustentaba en ningún pacto 'sorprendente', pero en todo caso nos remitimos a lo expuesto.

Y de nuevo se confunden los presupuestos del control de incorporación que en este caso se mezclan con la inexistencia de negociación, lo que constituye un presupuesto de la existencia de una condición general de la contratación, y con la abusividad: 'La prueba propuesta por la demandada no ha acreditado en absoluto que hubiera habido negociación alguna con la ahora apelante sobre el establecimiento de un tipo mínimo de interés a partir del cual, el interés fuera variable al alza has alcanzar un techo irreal y ficticio (del 14%), por lo que es claro el abuso de la posición dominante de la demandada o predisponente, causándose un desequilibrio que deberá someterse a las normas generales de la contratación, y por tanto a la estimación de la nulidad de una condición general abusiva por ser contraria a la buena fe.' El apartado sexto del recurso, que se refiere a la 'transparencia, claridad, concreción y sencillez proclamada por la Juzgadora a quo en la sentencia'.

Y la apreciación de la sentencia recurrida sobre el control de incorporación resulta correcta, ya que se efectúa de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales aplicables a dicho control.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por TESELA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.