Sentencia CIVIL Nº 585/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 369/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000369/2018
NIG: 3501942120160003832
Resolución:Sentencia 000585/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000595/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Apelante: Faustino ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: Encarna ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: anfi sales s.l.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: Anfi Resorts S.L.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
D./Dª. MARIA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 03 de octubre de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 6 de febrero de 2018
APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: ANFI SALES SL Y ANFI RESORT SL

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandadacontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
de fecha 6 de febrero de 2018 en autos de Procedimiento Ordinario 595/2016 seguidos a instancia de D. /
Dña. Faustino Encarna , parte apelada, representados en esta alzada por el Procurador D. /Dña. MARIA DEL
MAR MONTESDEOCA CALDERIN y dirigido por el Letrado D. /Dña. EVA MARIA GUTIERREZ ESPINOSA, contra
ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador D. /Dña.
ANTONIO CARLOS VEGA MELIAN y dirigido por el Letrado D. /Dña. JAVIER DE ANDRES MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Faustino y Dª Encarna , con procuradora Sra. Montesdeoca Calderín, frente a ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., que actuaron representadas por el procurador Sr. Vega Melián: 1º)Declaro la nulidad del contrato de fecha fecha 20 de noviembre de 2013, contrato n.º NUM000 .

2º)Condeno a ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. con carácter solidario a indemnizar a D. Faustino y Dª Encarna en la cantidad de cuarenta y dos mil novecientos veintisiete euros con noventa y dos céntimos (42.927,92€); cantidad que será incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de pefección del contrato, hasta su completo pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC.

Se desestiman las demás pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

3º) En cuanto a la demanda principal cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. con procurador Sr. Vega Melián, frente a D. Faustino y Dª Encarna , y: 1º)Condeno a la parte demandada a la devolución a la actora del certificado de socio.

2º)Condeno a la parte demandada reconvencional a abonar solidariamente a las actoras reconvencionales la cantidad de dos mil setecientos cuarenta euros con ocho céntimos (2.740,08€), valor de los períodos en que ha tenido a su disposición el derecho adquirido, y que se ha compensado con la suma total reclamada por la actora en los términos antes citados. Y a la que habrán de sumarse los períodos que se disfruten hasta la firmeza de la sentencia. Cantidad que será incrementada con el interés legal del dinero que se devengue desde la fecha de perfección de contrato hasta su completo pago; sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC.

3º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 1 de octubre de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. JOSE ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por las demandadas para que se revoque el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda ya que y en síntesis entienden que la D T de la Ley 42/98 permite la duración indefinida de los contratos con regímenes preexistentes que optaron por continuar dicho régimen o que hubieran optado por duración indefinida; el objeto del contrato está perfectamente determinado.

Subsidiariamente se les condene a la devolución a los actores del precio pagado por importe de 45.668 euros. Finalmente se condene a los actores al pago de 17.742,33 euros y subsidiariamente 14.282,20 euros, cantidades establecidas en el informe pericial.

Por su parte los actores formulan recurso de apelación pretendiendo la devolución también de los anticipos y renunciando a la reclamación por las cuotas de mantenimiento.



SEGUNDO.- Nulidad del contrato.- Con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 19/2/2.016 que, y con referencia a la Sentencia dictada por el Pleno de dicho Tribunal de fecha 15 de enero de 2.015 -la cual confirmaba la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013- en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. La reciente sentencia de 18/5/2.018 que expone: 'B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998.

Así lo reitera la reciente sentencia 220/2018 de 13 de abril, todos ellos en supuestos análogos al que aquí se enjuicia.' En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 ). Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley.

Como expone la STS de 19 de noviembre de 2015 tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «(l )a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En cuanto al excesivo lapso de tiempo transcurrido entre la perfección del contrato y la reclamación de la devolución duplicada de los anticipos, damos por reproducido lo ya señalado sobre la doctrina de los actos propios en el fundamento anterior, pues siendo el cobro de anticipos resultado de una cláusula nula que contraría una ley imperativa, la nulidad es radical conforme al art. 6-3º del C.C., y por tanto no es susceptible de convalidación por la conducta pasiva de la parte durante un determinado período de tiempo.

Como decimos en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, la doctrina de los actos propios que pretende confrontar un comportamiento previo de la parte convalidante de un negocio jurídico y su posterior acción en contra de la validez de ese negocio tiene como presupuesto que ese negocio sea convalidable, es decir meramente anulable, lo que no sucede en los casos de nulidad radical, donde el acto no sería convalidable por declaración ni comportamiento alguno del contratante, y así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia STS 7/472015 'La fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los 'actos propios' no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos.

Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012,9 citada por la parte recurrente, en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....'.' En cuanto a cuál es el importe de lo que ha de ser devuelto. Aunque puede existir duda sobre si en caso de mantenerse en vigor el contrato la cantidad anticipada ha de devolverse o no duplicada, en los casos de nulidad del contrato entendemos que es correcta la postura fijada por esta A. Provincial por ejemplo en la sentencia de la Sección 5ª de 21/4/2015, o en la nuestra ya citada de de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, donde se considera que la devolución duplicada, en los casos de nulidad, quiere decir que se devuelve la misma cantidad anticipada, además del precio, cuya devolución es consecuencia obligada de la restitución de prestaciones del art. 1303 del C.c. Es decir, que obviamente, no se devuelve el precio -con las reducciones por el uso, antes expuestas- más la suma del precio anticipado duplicado, sino que la devolución del precio anticipado forma parte del precio total a devolver, anticipado o no, y la sanción civil consiste en el pago del 'tantundem' de la suma anticipada.

Procede por tanto la devolución no del duplo: 70.138 euros, de la cantidad pagada anticipadamente: 35.069,09 euros, sino solo esta cantidad, mas el precio del contrato.

En consecuencia procede también la desestimación de la pretensión de las demandadas apelantes relativa al pago de la cantidad establecida en el informe pericial en concepto de valor total del derecho de uso disfrutado o que hubieran podido disfrutar ya que no se acepta jurisprudencialmente este sistema de valoración dándose por reproducido lo expuesto por el órgano a quo en su fundamento de derecho tercero paginas 11,12 y 13 de la sentencia apelada.

Como hemos establecido en la sentencia de 21 de mayo de 2018 Rollo 701/2017 es que la minoración del precio que ha de reintegrar a los compradores como consecuencia de la nulidad y de la aplicación del art. 1303 del C.c. como cálculo utilizado para establecer las consecuencias económicas de la nulidad, el órgano a quo la solución de fijar el valor del periodo disfrutado dividiendo el precio entre 50 ( tiempo máximo de duración del contrato ). se realice valorando el tiempo de uso a precio de mercado, y no en proporción al precio de la compra.

Sobre ello, ya existe jurisprudencia reiterada que descarta la aplicación del valor de mercado del inmueble y del uso realizado, pues aquí no estamos retribuyendo un contrato de hospedaje o de arrendamiento turístico, sino valorando las prestaciones a devolver como consecuencia de la nulidad de un contrato, por lo que el parámetro a tomar en8 cuenta es el precio abonado por el comprador, y la parte de ese precio que corresponda temporalmente al uso realizado, sobre una equivalencia del precio total con 50 años, que es el plazo máximo legal que hubiera debido aplicarse al aprovechamiento por turnos. En este sentido dijimos ya en la citada sentencia del rollo 862/2015: ' Quinto. Devolución del precio abonado por el contrato de aprovechamiento por turnos y posibles descuentos por uso consumido hasta la nulidad del contrato. Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 20/1/2.017'es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas.

No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.' En cuanto a los gastos de mantenimiento del complejo se renunció por los actores a su reclamación, por lo que ha de confirmarse la cantidad por principal que descontaba dicha cantidad a favor de las demandadas y quedaba fijado el precio del contrato en 42.927,92 euros cantidad por la que fue estimada la demanda.

En definitiva procede desestimando el recurso de apelación de las demandadas y estimando en parte el recurso de apelación de los actores condenar a las demandadas además de lo establecido en sentencia, a la devolución del pago de anticipo en la cantidad de 35.069,09 euros, sin que se estime por tanto sustancial la estimación de la demanda.



TERCERO.- Se hace pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia, imponiendo a las demandadas las causadas por su recurso, sin que proceda especial declaración de las causadas por el recurso de los actores al haber lugar a la estimación parcial de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Faustino y Dª Encarna y desestimando el interpuesto por ANFI SALES SL Y ANFI RESORT SL contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, debemos condenar a las demandadas, además de lo establecido en sentencia, a la devolución del pago de anticipo en la cantidad de 35.069,09 euros, todo ello con el pronunciamiento en cuanto a costas contenido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico.