Sentencia CIVIL Nº 585/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 752/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120158235426
Recurso de apelación 752/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1587/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ismael
Procurador/a: Immaculada Amela Rafales
Abogado/a: Rosa Maria Lunar Martin
MINISTERIO FISCAL
Parte recurrida: Santiaga
Procurador/a: Margarita Yxart Montañes
Abogado/a: Francisco Javier Villa Garcia
SENTENCIA Nº 585/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 4 de diciembre 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 752/2019 frente a la sentencia de 29 abril 2019, recaído en Divorcio nº 1587/2015,
tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , a instancia de D. Ismael , como demandante-

apelante, y Dña. Santiaga , como demandante-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' DECRETO EL DIVORCIO DE Dª. Santiaga Y D. Ismael Y ACUERDO las siguientes medidas de carácter familiar: 1. La guarda de las hijas menores comunes, Africa y Alejandra , se atribuye a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la potestad parental.

2. Se establece un régimen de guarda compartida por el que el progenitor estará con sus hijas los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes, a la entrada al colegio, y dos tardes intersemanales, los martes y jueves, en que el padre las recogerá en el colegio y las acompañará al día siguiente -miércoles y viernes- al colegio, y el resto del tiempo, en periodo lectivo, las menores estarán con la progenitora.

Durante las vacaciones escolares se repartirá cada periodo por mitad entre ambos progenitores para el disfrute de las mismas con sus hijas, correspondiendo a la madre la primera mitad de cada uno de ellos los años pares, y al padre los años impares.

Durante las vacaciones estivales el reparto será por quincenas los meses de julio y agosto, y los periodos de vacaciones de junio y septiembre se dividirán cada uno en dos mitades, y se repartirán conforme a lo dispuesto, según sea año par o impar.

3. Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor y en favor de sus hijas de 200 € mensuales, que deberá abonar en la cuenta que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizable anualmente, a la fecha en que se dicte la presente resolución, cada año. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, y todos ellos deberán ser debidamente justificados. Ambos progenitores acuerdan cambiar a sus hijas a centro escolar de carácter público.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Ismael y Dña. Santiaga solicitaron el divorcio y el padre una custodia compartida por semanas alternas de las dos hijas, Africa , nacida el NUM000 -2006, y Bibiana , nacida el NUM001 -2011, a lo que se opuso la progenitora.

2. En medidas coetáneas por auto de 1 septiembre 2016 se aprueba el acuerdo de custodia materna y amplio régimen de visitas en favor del padre en fines de semana alternos y dos pernoctas semanales, con 200.-€ de alimentos.

3. La sentencia de primer grado estima en parte la demanda; acuerda una custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas de fines de semana alternos y dos pernoctas semanales en favor del padre; y una pensión de alimentos de 200.-€ a cargo del progenitor.

El padre apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso aboga por la custodia compartida pues no existen causas objetivas que la impidan y considera que los cercanos domicilios de los progenitores y con el centro escolar al que acuden las dos hijas la haría más funcional que la exclusiva desde el momento en que ambos tienen aptitudes de cuidado y existe buena vinculación a las dos figuras de las hijas.

2. Una de las causas que empecen a la concesión del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores tras la ruptura matrimonial viene constituida, sin duda, por la conflictividad u hostilidad entre los padres, porque cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la autoridad judicial en caso de desacuerdo o de conflicto de intereses ( STSJC 9/2010 y 13/2012, de 6 febrero), aunque no por ello cabría sostener de manera automática que delante de cualquier situación de conflictividad deba excluirse la custodia compartida, si esta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009). En el mismo sentido, el TS declara que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 579/2011 de 22 julio).

Establecido cuanto antecede, no se cuestiona la capacidad del padre para el cuidado y atención de las hijas, tampoco la vinculación de estas con ambos progenitores, pero la coparentalidad no es lo mismo que guarda repartida. La guarda compartida exige ejercicio compartido de las funciones parentales, implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental y no simplemente alternancia en el tiempo de convivencia. La corresponsabilidad parental exigirá un cierto grado de compromiso, respeto, preparación, habilidades, fluidez de las comunicaciones y flexibilidad. Es lo que hemos denominado cualidades de coparentalidad. Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda, como parece apuntar la sentencia cuando se refiere a que los tiempos de estancias son similares. De ahí que los Tribunales han admitido (desde la STSJC 29/2008) que bajo la guarda compartida puedan hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres.

3. De la prueba practicada, singularmente del informe del EATAF de 28 febrero 2017, emitido con posterioridad al auto de medias provisionales de 2016, se puede inferir que los progenitores han establecido una dinámica exenta de comunicación y un mínimo entendimiento, llevando a cabo de manera desligada el ejercicio conjunto de la parentalidad con criterios educativos no consensuados, que interfieren negativamente en el desarrollo de las niñas. Igualmente, las menores no han quedado preservadas de la conflictividad viéndose inmersas en las dinámicas disruptivas de sus padres, incluso el informe advierte del isomorfismo hacia la figura materna con influencias de esta en el discurso de las niñas, hecho que les genera cierta ambivalencia en la imagen que estas perciben de su padre.

Con otras palabras, incomunicación, falta de proyecto común educacional, deslegitimaciones e implicación de las menores en el conflicto, lo que incide de manera perjudicial en el desarrollo armónico de la personalidad de las hijas e impide establecer una custodia compartida. De hecho el informe técnico aboga por mantener la custodia exclusiva materna que ha venido funcionando de manera razonable desde las medidas provisionales, evitando cambios en la organización familiar que exigirán una sobre adaptación de las menores.

En concreto y contestando a los reparos planteados por el padre para el mantenimiento de la custodia exclusiva materna: (i) el horario laboral de la madre que finaliza a las 15 horas no impide que pueda atender a las hijas; (ii) la ayuda de la familia extensa no es un obstáculo para cualquier régimen de custodia, sea compartida o exclusiva; (iii) el descontrol de las hijas por el trasiego de ropa y material escolar con el cambio de domicilio puede derivarse de las dos pernoctas semanales acordadas, que esta Sala considera desaconsejables para la estabilidad de las menores, pero al estar pactadas nos atenemos a ello; y, en fin, (iv) no queda acreditado que en el nuevo domicilio del progenitor con dos hijos de su nueva pareja quede garantizado el espacio suficiente para que las niñas puedan desarrollar su vida con cierta independencia.

4. Finalmente, el recurso objeta que la sentencia no se haya pronunciado sobre los días de aniversario, la elección de la educación y colegios y las actividades extraescolares (art. 233-9.2. e), f), g) y h). Sobre el primer aspecto, no hay inconveniente en aceptar lo que propone el progenitor: los años pares elige el padre y los impares la madre, y en lo demás queda claro que tanto la educación como el colegio son derivadas de la potestad parental que corresponden a ambos progenitores, así como la necesidad de consenso en las actividades extraescolares(art. 236-1, 11 y 13).



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Ismael frente a la sentencia de 29 abril 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en Divorcio nº 1587/2015, que se confirma con el complemento de que el día de cumpleaños de las menores los años pares elige el padre y los impares la madre.

2.- No nos manifestamos sobre las costas.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.