Sentencia CIVIL Nº 585/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1704/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00585/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33004 41 1 2019 0001629
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001704 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000246 /2019
Recurrente: Jose Francisco
Procurador: JUAN MONTES FERNANDEZ
Abogado: JOSE LUIS LEON GARCIA
Recurrido: Fermina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANDRES MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ,
Abogado: BEATRIZ DE LUIS GARCIA,
S E N T E N C I A NÚM. 585/2020
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a cuatro de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000246 /2019, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

0001704 /2019, en los que aparece como parte apelante, Jose Francisco , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. JUAN MONTES FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS LEON GARCIA, y
como parte apelada, Fermina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES MARTINEZ DE
MARIGORTA MENENDEZ, asistida por la Abogada Dª. BEATRIZ DE LUIS GARCIA; y el MINISTERIO fiscal en la
representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24-06-2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Fermina frente a Jose Francisco , y en consecuencia ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor, Marcelina , a la madre, manteniendo ambos progenitores la titularidad de la Patria Potestad.

2) Se establece a favor del padre un régimen de visitas amplio según los progenitores acuerden, y que para el caso de desacuerdo será de fines de semana alternos desde las 17:00 hs o desde la salida del colegio, una vez que la menor se escolarice, hasta el domingo a las 20:00 hs; así como una visita intersemanal a elegir el día y que en caso de discrepancia lo será los miércoles desde las 17:00 hs o desde la salida del colegio, una vez que la menor se escolarice, hasta las 20:00 hs. Mitad de vacaciones de verano, semana santa y navidad, eligiendo en caso de discrepancia el período de disfrute la madre los años pares y el padre los impares. En todos los casos la recogida y entrega de la menor será en el domicilio materno.

3) Jose Francisco abonará en concepto de alimentos para su hija menor la cantidad de 90 € mensuales, abonándose dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la receptora; dicha cantidad se actualizarán automáticamente cada año con referencia al mes de diciembre a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo oficial competente.

4) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la menor habrán de ser satisfechos por ambos progenitores al 50%. Teniendo la consideración de tal los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor; y en caso de discrepancia, se recabará la autorización judicial Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4-03-2020, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia determina el régimen de custodia sobre la hija común de los litigantes, Marcelina , atribuyéndolo a su madre, añadiendo ciertas precisiones sobre el desarrollo del régimen de visitas, resolución recurrida ante esta alzada por D. Jose Francisco que mantiene la petición de su demanda reconvencional de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. La Juez a quo denegó esta petición, no obstante exponer 'que desde la ruptura familiar y en virtud de la mediación instaurada por sendas familias se ha instaurado de facto un régimen de guarda y custodia compartida de carácter semanal ', argumentando que la semana en que la niña esta con el padre son los abuelos paternos quienes principalmente se hacen cargo de la niña y aduciendo que los progenitores residen en poblaciones muy alejadas, el padre en Oviedo y la madre en DIRECCION001 .



SEGUNDO.- No comparte la Sala la decisión de la Juez.

No cuestionándose la plena aptitud de uno y otro progenitor para asumir las funciones de custodia de su hijo menor, y contando ambos con apoyo familiar de apariencia estable ,habremos de admitir la procedencia de instaurar el régimen de custodia compartida toda vez que, como reitera nuestro Alto Tribunal, dicha medida constituye la regla general, y no la excepción, que debe presidir esta materia ( STS 29 abril 2013), máxime cuando resulta pacífico que con esta medida a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, presentando erróneamente el recurso la custodia compartida como excepcional, destacando el apartado 8 del artículo 92 CC que fue declarado inconstitucional y nulo en cuanto al inciso de exigir informe favorable del Ministerio Fiscal para su establecimiento. Semejante doctrina no la desvirtúa ,desde luego, el hecho de que haya venido operando una custodia compartida, sin indicio de inadecuado desempeño de la misma, no apreciándose riesgo para la menor por la circunstancia de que los progenitores para su atención cuenten con el apoyo de los abuelos de la niña , apoyo por sí solo no asimilable a una delegación del cuidado , y entendiendo el Tribunal que bajo pautas de realidad social actual el tiempo de desplazamiento que implica la relativa distancia entre las poblaciones antedichas donde viven los progenitores, poblaciones notoriamente comunicadas por vías de comunicación rápidas, no puede entenderse desmesurado , más aun si se contempla en relación con las pautas de desplazamiento, laboral o escolar , operantes en grandes ciudades.

Cabe añadir que tampoco se aprecia que entre los progenitores exista algún tipo de conflicto o desavenencia significativo, más allá de los antagonismos propios de toda ruptura de pareja o de la poca relación que refiere el informe, que pueda llegar a entorpecer o incluso imposibilitar la necesaria coordinación y armonía que resulta necesaria para el adecuado desarrollo de este régimen de custodia compartida. En este sentido la jurisprudencia es clara cuando señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' ( STS 29 noviembre 2013). Y en el mismo sentido 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS 16 febrero de 2015).

Por lo que respecta al desarrollo de la custodia compartida, solo el padre efectúa peticiones al respecto, que se toman como base, además el Tribunal no considera adecuado imponer puntualizaciones excesivas, con alteraciones temporales en jornadas concretas, (cumpleaños, Reyes Magos..), condicionando el disfrute de estas el régimen general bajo pauta de alternancia, ni respecto a situaciones ejemplificativas de incidencias o urgencias que se encuadran en el deber de ejercicio conjunto dela patria potestad.



TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de la pensión de alimentos para el hijo menor, señala la STS 11 febrero 2016 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el caso presente, atendida la supuesta carencia de ingresos de los progenitores, estima la Sala que procede mantener un criterio de igualdad en la cobertura de los gastos de la hija, que ha de ser por mitad.



CUARTO.- No ha lugar a imposición de costas del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 y dejando sin efecto el sistema de custodia materna establecido en la misma acordamos el establecimiento desde la presente resolución de un régimen de guarda y custodia compartida sobre la menor Marcelina a ejercer por sus padres Jose Francisco y Fermina bajo las determinaciones que alcancen de mutuo acuerdo y en su defecto bajo las siguientes: La menor estará sucesivamente una semana con cada progenitor, intercambiándose la custodia en el domicilio materno los domingos a 15 horas.

Las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales. En defecto de acuerdo elegirán los respectivos periodos el padre en años impares y la madre en los pares. A efectos de entrega y recogida de la menor se consideran directamente habilitados a los abuelos paternos y maternos.

Los gastos de atención de la menor, ordinarios y extraordinarios, los afrontaran por mitad ambos progenitores.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.