Sentencia CIVIL Nº 585/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 757/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1103042C20180000351

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 757/2019

Asunto: 500771/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 168/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 2 DE DIRECCION000

Negociado: TC

Apelante: Eulalia

Procurador: MARIA TERESA SANCHEZ SOLANO

Abogado: MARIA DEL CARMEN REYES BERNAL

Apelado:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A N º 585/2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000

Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 168/2.018

Rollo de Apelación Civil n º 757/2.019

En la ciudad de Cádiz, a día 22 de Mayo de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante DOÑA Eulalia, representada por el Procurador Doña María Teresa Sánchez Solano y defendida por el Letrado Doña María del Carmen Reyes Bernal, y como parte apelada DON Gerardo, representada por el Procurador Doña Elisa Márquez de Castro y defendida por el Letrado Don Juan José Faya Jiménez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 7 de Marzo de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Queestimandola demandaformulada por la representación procesal de D. Gerardo frente a Dña. Eulalia, ha lugar a modificar las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia nº 56/2016 dictada por este Juzgado en fecha 29/06/2016 en el procedimiento de Modificación de medidas definitivas nº 461/2015 -confirmada por la Sentencia nº 298/2017 dictada en fecha 08/06/2017 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en rec. apelación nº 905/2016-, que modificaba la Sentencia nº 47/2014 dictada por este Juzgado en fecha 05/06/2014 en el Procedimiento de Modificación de Medidas definitivas nº 479/2013, que a su vez modificaba la Sentencia nº 42 dictada por este Juzgado en fecha 06/06/2011 en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 318/2009, parcialmente revocada por la Sentencia nº 46/2012 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 30/01/2012 en el rec. apelación nº 676/11, en el siguiente sentido:

-Se atribuye la guarda y custodiadel menor al padre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestadcompartido entre ambos progenitores.

-Se establece un régimen de visitasdel menor con su madre del todo amplio y flexible, pudiendo y debiendo ésta relacionarse y disfrutar de la compañía de aquél cuando y como ambos convengan en cada momento, debiendo el padre propiciar la relación materno-filial y colaborar en la misma.

-La madre deberá abonar en concepto de pensión alimenticiaen favor de su hijo menor la cuantía de 180€/mes, que hará efectivo en la cuenta corriente que designe el padre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuantía que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) que publique el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.) u Organismo oficial que en cada caso le sustituya. Ambos progenitores sufragarán al 50% los gastos extraordinarios del menor, entre los cuales se incluyen los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y aquéllos otros que, siendo necesarios, resulten imprevisibles.

-Cesa la obligación del padre de pago de pensión alimenticia y el régimen de visitas establecido a su favor'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Eulalia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 13 de Abril de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para atribuir la guarda y custodia del hijo común menor de edad al apelado con infracción del 'favor filli', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1.252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación. En el presente su puesto el hecho novedoso es la convivencia del hijo con el padre desde el mes de Octubre de 2.017, hecho admitido por las partes y que tambien se refleja en el informe pericial al que luego aludiremos en que el menor, mayor de doce años, fue oido. Efectivamente, solicitado el informe pericial por ambas partes, el mismo fue elaborado por el Equipo Psicosocial del IML de Cádiz, del cual se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, sin que ninguno de ellos hiciera uso de la facultad reglada en el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que dicho informe fuera ratificado a presencia judicial en el Juicio Verbal, sometiéndose por lo tanto a los principios de inmediación judicial y contradicción de las partes, por lo que, desde un punto de vista procesal o formal, no cabe hacer ningún reproche.

Para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración material de la prueba pericial, pues, señala el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana crítica', por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar si el interés de los menores aparece o no protegido por la atribución de la guarda y custodia al apelado, la prueba pericial técnica resulta determinante según la doctrina jurisprudencial que se expuso al inicio de la presente resolución, si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de 'prueba tasada' (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000, 10 de Junio de 2.000, 22 de Julio de 2.00, 14 de Octubre de 2.000, 24 de Octubre de 2.000, 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto 'no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla'. Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999, ya que resume la jurisprudencial de esa Sala, por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La 'sana crítica' se ha identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana'en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995; con 'normas racionales' en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el 'sentido común' en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990; con las 'normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana'en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el 'logos de lo razonable'en la de 13 de Febrero de 1.990; con el 'criterio humano'en la de 28 de Julio de 1, 994; el 'razonamiento lógico' - sentencia de 18 de octubre de 1994; con la 'lógica plena' en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el 'criterio lógico' en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el 'raciocinio humano' en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba '... y la circunstancia de que la sentencia del juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.

Pues bien, dado que las conclusiones de las peritos psicóloga y trabajadora social del IML de Cádiz son suficientemente claras en el informe pericial elaborado por las mismas, en el cual se explica claramente la metodología seguida para la confección de su dictámen, el objetivo y finalidad de la prueba, así como los diálogos y entrevistas mantenidos con el menor, nacido el NUM000 de 2.005, y el deseo del mismo de permanecer con su padre, procede la desestimación del recurso y mantener la guarda y custodia del apelado.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso, formulado de manera subsidiaria, se concreta en la cuantía de la pensión alimenticia. Conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal. Dicho lo anterior y no acreditándose especiales necesidades del menor habrá que presumir que las mismas serán las comunes y similares a otros jóvenes de su edad; y por lo que se refiere a los ingresos de la madre habremos de considerar que, en la actualidad, la misma no trabaja percibiendo única y exclusivamente, una ayuda familiar como bien expresa el 'Juez a quo'. Por todo ello consideramos que la cuantía señalada por el mismo no responde a los principios de proporcionalidad anteriormente reseñado considerando más adecuada la de 100 € que solicita la apelante, por lo que procede la estimación del motivo.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eulalia y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eulalia contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 100 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.