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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 585/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2037/2018 de 28 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 585/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100482
Núm. Ecli: ES:APM:2021:6166
Núm. Roj: SAP M 6166:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 839/2016
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Dº. Jesús María Serrano Sáez
En Madrid, a 28 de mayo de 2.021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 839/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante-demandado, Dº. Alejo, representado por la Procuradora Dª. Mª Soledad Castañeda González.
De otra como apelante-demandante, Dª. Rosalia, representada por la Procuradora Dª. Virginia Gutiérrez Sanz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
Primero.- Acordar las siguientes
A) Los hijos menores Domingo y Agustina permanecen bajo la
B) En cuanto al
(1º) En principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al
(2º) Las visitas consistirán en
(3º) Se señala una
(4º) Los
(5º) Además, se asignan al régimen de visitas los días del
(6º) Los
C) En concepto de
C) Se atribuye el uso del
D) El levantamiento de las
E) Se atribuye el
F)
Segundo.-
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de mayo de los corrientes.
Fundamentos
La representación procesal de Dª. Rosalia, insiste ante la Sala en su pretensión desestimada de que se le faculte a trasladar el domicilio de los menores a la localidad mencionada, articulándose el sistema de contactos que especifica en el suplico de su escrito fechado a 26 septiembre 2.018, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial; interesa al tiempo se eleven las pensiones de alimentos a un total de 1.029 € al mes, siendo de cargo del no custodio el 100 % de los desembolsos extraordinarios, y se reconozca en su favor pensión compensatoria en importe de 450 € mensuales, a extinguir cuando acceda a empleo estable retribuido al menos con el salario mínimo interprofesional vigente, y en un máximo de 8 años.
La de Dº. Alejo postula se instaure compartida la custodia de los menores, y, subsidiariamente, se aminore la aportación a los alimentos a 200 € al mes por hijo menos el concepto de habitación de 250 € mensuales (sic).
Con posterioridad, en escrito de conclusiones fechado a 8 de marzo de los corrientes, se postula por Dº. Domingo la custodia exclusiva de los comunes descendientes, con las consecuencias que especifica en el suplico del mismo, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial; Dª. Rosalia se aviene a que la custodia de Domingo se atribuya al padre en el suyo del día 10 de marzo.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa:
Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.
Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice:
'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.
En el supuesto de autos, por las particulares circunstancias concurrentes, se acordó por la Sala practicar la exploración de ambos niños, la que tuvo lugar el pasado 4 de marzo.
Verbalizo Agustina su voluntad firme y decidida de continuar la convivencia con su progenitora, sin deseos de que se introdujeran cambios en el reparto de su tiempo disponible entre los progenitores.
Tal decisión ha de ser respetada a la edad de esta niña, próxima a los 14 años, como nacida a NUM000 de 2.007, en la que se advirtió madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer, saber y entender cuál es para ella la opción más adecuada de guarda, siendo a todas luces improcedente y contraproducente, en estado de normalidad de la descendiente, desoír su dicha voluntad sin motivo justificado, e imponerle una alternativa de custodia que pudiera llegar a vivir como una coerción.
Huelgan en consecuencia otros razonamientos, debiendo en este punto, en lo que respecta a Agustina, confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación tanto de la pretensión de custodia exclusiva paterna de la niña, como de compartida alternativa, y ello independientemente de que Domingo, ya mayor de edad, haya pasado a convivir por decisión propia con el padre, recordando que el artículo 92.5, in fine, del Código Civil, no contiene sino mera recomendación de no separar a los hermanos.
A mayor abundamiento, Agustina en el entorno materno ha alcanzado el adecuado grado de estabilidad en todo orden, mostrando satisfacción con su dinámica de rutinas habitual y transmitiendo mayor seguridad con la dicha figura, así como una vivencia positiva de la función parental materna.
La desestimación de la pretensión de custodia exclusiva para Agustina, así como de compartida, determina que decaigan por derivación cuantas hubiere a una u otra anudado el recurrente, sin que respecto de ellas proceda pronunciamiento alguno en la presente.
En cuanto a Agustina, dada la edad ya dicha de la niña, es lo procedente que, manteniendo las que vienen establecidas en la instancia, se actúe por los adultos con la deseable flexibilidad, teniendo en consideración, ahora básicamente, la voluntad de la menor, con raciocinio suficiente como para poder determinar en igualdad de condiciones con su progenitor, el tiempo, modo y lugar de los contactos, de manera que no se le imponga por la fuerza el sistema judicial de visitas, ni tampoco se le impida relacionarse con su padre fuera de las previsiones judiciales.
La aportación mensual paterna a los alimentos de Agustina fijada por el Juez de primer grado, se considera correcta y modulada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:
'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'
En efecto, las necesidades de la menor han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:
'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'
Sentado lo precedente, las necesidades de Agustina no se acreditan por ninguna razón superiores o inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no aflora a los autos causa alguna que haga significativamente diversos sus costes, de donde partimos de los ordinarios corrientes y básicos.
Los gastos más elevados que suelen presentar los hijos son los que derivan de la formación, los que no se generan todos los meses del año, sino solo constante curso escolar, y son en este caso modulados al cursarse estudios en centro de enseñanza pública.
Adviértase que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como sea el cambio de la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su adaptación a cada momento, siendo que la evolución o crecimiento no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.
Aunque en la educación no se agoten los alimentos, pues su concepto es más amplio, han sido considerados para determinar la contribución paterna en 400 € mensuales, todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social que no constituya un extraordinario, así como actividades extraescolares o deportivas, o clases de apoyo, de no considerarse tampoco extraordinarios, y gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, más estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues no son exclusivos de Agustina, sino que también en ellos participa la madre.
La capacidad económica del obligado no consta incorrectamente evaluada por el Juez 'a quo', siendo que con sus ingresos le es factible a Dº. Domingo abonar 400 € al mes para Agustina, sin grandes sacrificios y sin demérito el propio sustento; no obstante, deberá no solo abonar la pensión de alimentos que nos ocupa, sino también atender todos los gastos corrientes de Domingo hasta tanto la madre acceda a puesto de trabajo que le reporte emolumentos, sufragar la mitad de la cuota mensual de hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, así como demás cargas que pesen sobre la misma, y satisfacer con igual suficiencia y dignidad el propio sustento, incluida la cobertura de la necesidad básica que presenta de vivienda, precisa no solo para sí, sino también para el otro común descendiente a su cargo, e incluso para alojar a Agustina en el desarrollo del régimen de contactos. A mayor abundamiento, aun cuando pudiera el progenitor asumir mayor aporte, ello no conduce sin más a elevar la pensión, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, puesto que estas son el techo final de los alimentos.
En definitiva, en materia de pensión mensual de alimentos para Agustina, no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte del Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.
Procede en consecuencia, dejando sin efecto la pensión corriente de alimentos para Domingo a cargo del padre, y quedando suspendida la que incumbe a la madre, a determinar cuándo acceda a empleo, mantener la cuantía de la establecida para Agustina, con desestimación en lo que afecta a esta, de las respectivas pretensiones de uno y otro litigante, a quienes se vincula a sufragar en proporciones del 70 % el padre y el restante 30 % la madre, de los gastos extraordinarios de ambos hijos.
Tenemos aquí en cuenta las circunstancias personales, familiares y económicas concurrentes, así como armonizando los intereses de los ex consortes y el de la menor de edad Agustina, atendida su edad y características de la vivienda, bajo una valoración conjunta y armónica de los artículos 103 y 96 párrafo 1 del Código Civil, evitando conductas obstruccionistas, dilatorias y condicionamientos a la venta o liquidación que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por el uso.
Esta solución que damos a la problemática existente no va en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica a las pretensiones de las partes sobre tal medida, por más que lo que acordamos no se acomode exactamente a lo postulado por las partes, pues, introducida la cuestión por Dº. Domingo en su pretensión de custodia, y afectados los intereses de menores de edad, Domingo lo era al tiempo de la interpelación judicial, y lo es aún Agustina, en la presente con este pronunciamiento no se incurre en incongruencia ni ultra, ni extrapetita, pues nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, con cita de los conocidos aforismos doctrinales: 'quien pide lo más, pide también lo menos', así como 'iura novit curia' y 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.
Téngase en consideración que la atribución del uso de la vivienda familiar en sede de un proceso de familia, se efectúa judicialmente a fines de mero alojamiento tras la crisis, siempre con carácter temporal y sin conferir al ocupante derechos superiores a los que deriven del título de ocupación, sobre la base de presupuestos genéricos y no específicos.
La medida que acordamos es acorde al actual criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencia de la Sala 1ª de fecha 30 de marzo de 2.012.
Viene tal cambio domiciliario expresamente desaconsejado por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen en dictamen de 4 de mayo de 2.018, obrante a los folios 39 a 52 del Tomo II de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, al entender que no beneficia a la niña, para quien es determinante mantener rutinas, centrar sus proyectos curriculares, personales y familiares y fomentar las relaciones paternofiliales.
A mayor abundamiento, al quedar ahora Domingo en compañía del padre, el cambio de residencia repercutiría negativamente en la fluidez de la relación entre los dos hermanos, cuando estos mantienen una adecuada vinculación afectiva que no debe verse resentida por las distancias.
Procede en definitiva desestimar el motivo de recurso, dando prevalencia al superior interés de Agustina frente al de la madre a fijar la residencia en su localidad de origen.
Teniendo en consideración la prolongada duración del matrimonio y de la convivencia, más de 15 años, la dedicación pasada de la entonces esposa a la familia y a los dos hijos habidos en común, la ausencia total de ingresos por su parte, el apartamiento del mercado laboral y la edad actualmente alcanzada, que de alguna manera limita sus posibilidades profesionales, ha de reconocerse el desequilibrio que produce a Dª. Rosalia la quiebra de su matrimonio por divorcio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en relación con la posición de Dº. Alejo, pues en efecto la dicha dedicación ha interferido negativamente en su trayectoria profesional.
No obstante, concurren otros factores que contribuyen a modular el desequilibrio, toda vez que la dedicación presente a los hijos ya no es tan intensa, al quedar en su compañía solamente Agustina, que, además, ha alcanzado ya una edad en la que dispone de suficiente independencia física como para no precisar de intensas atenciones de su progenitora, por lo cual, dispone ahora la ex esposa de tiempo suficiente para dedicarlo a su preparación al acceso al mercado de trabajo, y a la búsqueda activa de empleo, cuando tampoco se puede calificar de avanzada su edad, y mucho menos de invalidante, en estado de plena sanidad, al no padecer enfermedad, ni venirle reconocida discapacidad ni minusvalía.
En estas circunstancias, consideramos que una pensión compensatoria de 300 € mensuales a cargo del ex marido, a percibir en un periodo de 4 años, salvo que antes se acceda a empleo, reequilibra perfectamente la situación, enjugando la totalidad de las diferencias que entre los dos litigantes derivan de la quiebra del matrimonio, sin que proceda una cuantía de 450 € al mes hasta el momento en que se acceda a empleo que reporte emolumentos en determinado importe, en un máximo de 8 años, como postula Dª Rosalia, pues no es acorde a las circunstancias en concreto concurrentes, cuando se ha dispuesto de empleo, aún en DIRECCION001, y cuando en efecto no se ha mostrado esfuerzo en acceder a puesto de trabajo en la localidad de residencia, como razona el Juez de origen, de modo que no se acredita mayor desequilibrio, extremo en el que solo la solicitante incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil).
En estos términos, la pensión compensatoria que nos ocupa, obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto la finalidad de la misma no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, este beneficio no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosalia, y ESTIMANDO también en parte el formulado por Dº. Alejo, ambos frente a la sentencia de fecha 24 de julio de 2.018, recaída en juicio de divorcio seguido entre partes bajo el número 839/2.016, ante el Juzgado de Primera instancia número 1 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Se deja sin efecto la pensión de alimentos ordinaria fijada en beneficio del común descendiente Domingo y a cargo de Dº. Alejo, quedando en suspenso la obligación que incumbe a la progenitora en tanto carezca de empleo, a determinar una vez acceda al mismo.
2º.- Ambos litigantes abonaran los gastos extraordinarios en que se incurra en la vida de cada uno de los hijos, en proporciones de un 70 % el padre y el restante 30 % la madre.
3º.- Se limita en el tiempo la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar en beneficio de la menor de edad Agustina, y de su progenitora como custodio, al momento en el que por la niña se alcance la mayoría de edad, en que quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración; desde dicho punto cronológico, corresponderá alternativamente el uso a uno y otro litigante por años, comenzando por el ex marido, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, hasta la venta o división de la cosa común, según el caso, siendo de cargo del que la ocupe en cada momento los gastos propios del uso, manteniendo lo acordado en la instancia en orden a cargas.
4º.- Se reconoce pensión compensatoria por desequilibrio en favor de Dª. Rosalia y a cargo de Dº. Alejo, en importe de 300 € mensuales, a percibir en un periodo de 4 años, y será abonada dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizándose anualmente en función del Índice de Precios al Consumo que publique el I.N.E. u organismo que oficialmente lo sustituya.
Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Hágase devolución de los depósitos respectivamente constituidos.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.