Sentencia CIVIL Nº 585/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 893/2020 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 585

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

Dª. María Teresa Carrasco Montoro

D. Blas Regidor Martínez

En de Jaén,veintiséis de Mayo Mayo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 155 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 893 del año 2020, a instancia de D. Simón,representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Domingo Fernández Espeso, y defendido por el Letrado D. Alfonso Jambrina Seco; contra Banco Santander, S.A.,representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ángel Jiménez Cózar, y actuando bajo la dirección letrada de Dña. Rebeca Bravo Arribas.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina con fecha de 21 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Domingo Fernández, en nombre y representación de D. Simón, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y:

1. Debo acordar y acuerdo la nulidad de los contratos de suscripción y compra de obligaciones subordinadas del Banco Popular 8% VT 07-21, de fecha 29 de julio de 2011 (36 títulos), del contrato relativo a obligaciones subordinadas del Banco Popular 8,25%, 11-21, de fecha 29 de Enero (15 títulos), y finalmente, del contrato de compra suscripción y compra de obligaciones subordinadas del Banco Popular 8% de fecha 1 de julio de 2013.

2. Debo Condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A a reintegrar a la parte actora la cantidad de 57.463,79€, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción y compra de tales obligaciones, una vez deducida de dicha cantidad los importes percibidos por la actora en concepto de intereses del producto, y abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción, lo cual se determinará en fase de ejecución de sentencia.

3. La cantidad objeto de condena en el presente procedimiento, devengará los intereses legales en la forma prevenida en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Las costas se imponen a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal, habiendo intervenido en el mismo la Iltma. Sra. Dª María Teresa Carrasco Montoro en sustitución del Iltmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, por traslado de este último.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción interpuesta, se alza la demandada alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba al no haberse apreciado la caducidad de la acción, el mismo error al considerar que el banco ostentaba legitimación por las dos adquisiciones de obligaciones subordinadas realizadas por el actor en el mercado secundario; error en la valoración al considerar que el actor no tenía experiencia inversora, y asimismo error en la valoración de la información facilitada por el Banco al cliente antes de sus inversiones.

La litis trae causa del hecho de que el día 18 de julio de 2011 el demandante adquirió 36 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular VT.07-21 por importe de 36.000 €, adquiriendo en el mercado secundario el día 29 de enero de 2013 dos paquetes de obligaciones subordinadas Banco Popular VT.10-21, 6 títulos y 9 títulos por importe de 6.124,67 € y 9.196,27 € respectivamente, realizándose una última inversión el 1 de julio de 2013 en la que el actor adquirió también en el mercado secundario 6 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular VT. 07-21 pagando por la adquisición la cantidad de 6.142,85 €.

Se ejercitaba acción de nulidad de las adquisiciones por existir vicio de consentimiento basándose en el error en la adquisición, anudando a la pretensión la reclamación de la cantidad de 57.463,79 € menos lo percibido por el actor por intereses generados por los productos adquiridos.

Subsidiariamente se solicitaba la resolución contractual por los mismos motivos, o subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios por la existencia de incumplimiento contractual por falta de información de la entidad demandada al demandante.

La Sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Centrado así el debate, y en cuanto a la caducidad, como acertadamente expone la juzgadora de instancia, la acción no podría estar caducada, y es que, y como ya expusimos en Sentencia de 17 de febrero de 2022 'la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre declara: ' 2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo , tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.'

Respecto a la fijación de día inicial del plazo de caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de obligaciones subordinadas, la STS 563/2020, de 27 de octubre de 2020, declara:' 1.- Debemos partir de la consideración de las obligaciones subordinadas como productos financieros complejos, según resulta de su regulación legal y de la caracterización jurisprudencial que de las mismas hemos hecho, caracterización que condiciona la aplicabilidad al caso de la jurisprudencia sobre el art. 1301 CC cuando se proyecta sobre la contratación de tales productos.

2.- Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

3.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado. '

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al caso de autos, y considerando que el actor no estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad o práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de insolvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas, sino desde que el capital social del Grupo Banco Popular fue reducido a cero euros por la resolución del FROB de 7 de junio de 2017, será esta la fecha del inicio del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil, y puesto que la demanda se interpone el 16 de marzo de 2018, es evidente que no se ha producido la caducidad de la acción, por lo procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen.

En este sentido, y sobre este tipo de productos, se pronuncia la Sentencia de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 15 de junio de 2021 y las Sentencias de la Sec. 1ª de la AP de Palencia de 23 de marzo de 2021, la de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona de 8 de marzo de 2021 y la de la Sec. 13ª de la AP de Madrid de 15 de enero de 2021, entre otras.

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 4 de mayo de 2022, al disponer: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC, hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero, y 132/2022, de 21 de febrero, que:

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.

Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre, y 204/2019, de 4 de abril) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB...'

TERCERO.-En cuanto a la falta de legitimación al respecto de las adquisiciones de las subordinadas en el mercado secundario, carecen de sentido las alegaciones de la entidad financiera recurrente en relación con la falta de legitimación pasiva ante la acción principal de anulabilidad, al haber sido ésta estimada por el juzgador 'a quo' en la sentencia recurrida, y es que consideró la sentencia de instancia que ostentaba legitimación la recurrente en base a la defectuosa información facilitada al cliente actuando el banco como intermediario financiero.

Por tanto, la cuestión de la falta de legitimación debe circunscribirse a la acción de responsabilidad por folleto, ex artículo 38 TRLMV, por una adquisición de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en el mercado secundario.

La cuestión ha sido resuelta por la STS núm. 380/2021, de 1 de junio, que versa sobre la responsabilidad del emisor de acciones (BANKIA, S.A., actualmente CAIXABANK, S.A.) por el folleto de una Oferta Pública de Suscripción en ampliación de capital ante adquisiciones de esas acciones en el mercado secundario en los meses posteriores a la ampliación. El Tribunal se ocupa de la existencia o no de una relación de causalidad entre la compra de acciones en el mercado secundario, cuando ya habían bajado de precio ostensiblemente ante las dificultades financieras y patrimoniales de la sociedad emisora, pero en todo caso antes de que se revelara que la información del folleto era incompleta o directamente falsa.

Argumenta el Tribunal, con carácter principal (Fundamento de Derecho Sexto) que: ' 1- A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada. 2- Esto hace que el principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure (divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada. 3- En el caso de que quien opere en este mercado pretenda ofertar al público valores negociables, este principio de full disclosure se concreta en la exigencia de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa al lanzamiento de la oferta, un folleto informativo. En él se proporciona al inversor la información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas y riesgos de su negocio, así como sobre las características de los valores que se van a ofertar '.

Continúa diciendo el Tribunal que la información que proporciona el folleto informativo: '(...) garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) n° 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo'.

Continúa señalando el TS que: ' El artículo 6 de la Directiva del folleto establece un principio de responsabilidad en caso de publicación de un folleto con información falsa o incompleta, que incluye la obligación de los Estados miembros de asegurarse, por una parte, 'que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso', y de que '[l]as personas responsables del folleto estarán claramente identificadas' (apartado primero); y, por otra parte, 'que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto' (apartado segundo) (...) La Directiva del folleto no exigía que los Estados miembros establecieran un régimen de responsabilidad civil ad hoc para el folleto, pero algunos de ellos, al desarrollar la directiva en su Derecho interno, la establecieron. Entre ellos se encuentra España, que estableció un régimen específico de responsabilidad por folleto, consistente en un sistema de protección reforzada al inversor durante un plazo limitado desde la aprobación del folleto (doce meses) y con un plazo de prescripción relativamente breve (tres años), que convive con el resto de remedios generales previstos en la legislación ordinaria, en concreto, en el Código Civil'.

Este régimen jurídico se plasmó inicialmente en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores, redactado por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo; y fue desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 36 desarrolló el artículo 28.3 LMV previendo que: 'las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'. El artículo 27 del Reglamento prevé un periodo de vigencia de 12 meses desde la aprobación del folleto.

El artículo 28.3 LMV sobre responsabilidad del folleto ha sido sustituido por el vigente artículo 38 TRLMV 2015.

Sostiene el Alto Tribunal que el régimen especial de responsabilidad civil por folleto nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen normativo del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, que tienen como fin inmediato que el inverso, en especial el minorista, pueda formarse un juicio fundado sobre la inversión.

Y añade (Fundamento de Derecho Sexto, apartados 16 y 17) que la legitimación activa para exigir responsabilidad civil por folleto corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, es decir, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública. Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior, pues el artículo 36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre sólo exige que hayan adquirido los valores de buena fe y durante el periodo de vigencia del folleto, que se establece en 12 meses por el artículo 27 del mismo Reglamento.

En cualquier caso, es relevante determinar la relación de causalidad entre la información pública contenida en el folleto y los daños y perjuicios causados a los inversores, la cual no está regulada en la Directiva y es por tanto una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros, aunque su regulación debe respetar en todo caso los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión.

Así las cosas, considera el TS en la meritada Sentencia 380/2021, de 1 de junio (Fundamento de Derecho Sexto, apartados 22 y ss.), que no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones se derive directamente de la lectura del folleto, pues en línea con lo ya establecido en las SSTS 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero, el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública durante los doce meses siguientes a su aprobación, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenido, que produce la disposición de invertir, la cual resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función del folleto es difundir la información sobre situación patrimonial y financiera las perspectivas de futuro de la sociedad emisora entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos ('tendencia inversora'), de modo que esa información llegue por diferentes vías a los potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no tienen por qué haber leído necesariamente el folleto. Así -continúa- la información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de éstos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del mismo.

' En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior' (apartado 24).

' Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla' (apartado 25).

Y por lo que respecta a un posible conocimiento de los problemas de solvencia de la entidad emisora al tiempo de dar la orden de compra de sus acciones en el mercado secundario y los posibles fines especulativos de los adquirentes, considera el Tribunal Supremo que: ' Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe (en ningún momento se ha alegado que la parte demandante tomara la decisión de comprar las acciones de Bankia y pagara un precio no acorde con el mercado por razones tales como la toma de control de la entidad, la realización de una maniobra especulativa a corto plazo, etc., lo que por otra parte sería absurdo en un inversor minorista y una sociedad de la envergadura de Bankia), que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad', en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos' (apartado 26).

' El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto' (apartado 27).

En definitiva, concluye el Tribunal que ' lo único que provoca el conocimiento de las dificultades económicas -de la sociedad emisora- antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes' (apartado 28).

De todo lo expuesto se deduce la legitimación pasiva de BANCO DE SANTANDER, S.A. en cuanto adquirente por sucesión universal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. respecto de la acción de responsabilidad por folleto ejercida subsidiariamente por la parte actora en el escrito rector del procedimiento.

CUARTO.-En cuanto a la capacidad inversora del demandante y la información dada por la entidad demandante, el recurrente se ha limitado en su escrito de recurso a reproducir las alegaciones realizadas en su contestación por lo que procede recordar con la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015, que 'el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( art. 458.1 LEC) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( art. 456.1 LEC ). (...) . El objeto del recurso de apelación, conforme con el art. 455.1 LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución '.

Por ello, el recurso de apelación interpuesto infringe lo establecido en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación' , al no exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la 'ratio decidendi' de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. Omisión a la que se refiere el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 cuando dice 'la importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes, trasladando el momento de fundamentación de la apelación del acto de la vista a los escritos de interposición y de impugnación del recurso, con lo que la vista ha perdido su carácter esencial para convertirse en un trámite no siempre necesario que, no obstante, es obligado cuando se practique prueba en la segunda instancia, trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, es evidente que si la Audiencia hubiera confirmado la Sentencia de instancia, sin entrar en el examen de fondo de la pretensión impugnatoria que expresa la apelación, apoyándose en la ausencia en el escrito de interposición del recurso de los motivos o fundamentos de la apelación, su decisión sería plenamente ajustada al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución , pues estaría fundada en la falta de un requisito esencial para el acceso al recurso, que es causa legal suficiente para acordar su inadmisión o desestimación.'

Esto es, atendiendo a lo expuesto, a esta sala le bastaría con lo dicho para desestimar el recurso, y es que lo que se pretende, en base a un posible error en la valoración de la prueba, es sustituir la valoración objetiva de la prueba realizada en la instancia por la subjetiva propia.

No obstante, habría que añadir a lo ya expuesto acertadamente en la instancia al respecto, que el deber de información que compete a la entidad financiera, máxime cuando cono ocurre en el caso de autos es ella quien ofrece el producto al cliente, no se cumple con el suministro de folletos, trípticos, ni inundando de papeles al cliente, la sobre información aturde al contratante que realmente no llega a conocer la realidad del producto que contrata.

Como indica STS del 5 de octubre de 2016: ' No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'. Además, como tiene declarado la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto 6449/13) las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Dicha resolución es citada por la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015, que aplica la referida doctrina; incidiendo de nuevo en la necesidad de que la información facilitada debe hacerse 'con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida' la STS 26/2016 de 4 de febrero. Y en el caso de autos, no se ha acreditado por la demandada que se facilita al cliente información adecuada y con la suficiente antelación a la suscripción de las obligaciones subordinadas, pues no es suficiente con la prueba practicada, máxime cuando no se ha explicado cual fue la concreta información que el empleado del banco facilitó al cliente sobre los riesgos del producto, al margen de lo recogido en el tríptico.

No se ha acreditado por la demandada haber explicado de forma que clara y con la exigencias jurisprudenciales, el real funcionamiento del producto y los riesgos que evidentemente conlleva de perder gran parte de su inversión, pues la entrega del tríptico, sería en todo caso insuficiente.

Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que el cliente tenga un patrimonio considerable o que haya realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en cliente experto, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera al demandante una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos otros productos de inversión por parte del cliente, sin que la entidad pruebe que la información facilitada fue más amplia que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, más bien abona la tesis de que la entidad financiera fue contumaz en su actitud de falta de información.

Es por lo expuesto que el recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, las costas causadas en esta alzada se imponen al apelante - art. 398.1 LEC-.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con fecha 21-06-19 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 155 del año 2.018, debemos confirmar y confirmamos la resolución dictada, con imposición a a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº nº 2 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.