Sentencia CIVIL Nº 585/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1024/2021 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0144926

Recurso de Apelación 1024/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 642/2019

APELANTE:D. Gervasio

PROCURADOR D. JOSE RAMON PARDO MARTINEZ

APELADO:Dña. Paula

PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

SENTENCIA Nº 585/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

DÑA. EMELINA SANTANA PÁEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIÉRREZ

D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ

En Madrid, a trece de julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, los autos sobre divorcio contencioso seguidos con el número 642/2019 en el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid, entre partes:

De un lado, D. Gervasio, demandado y apelante-impugnado, representado por el Procurador D. José Ramón Pardo Martínez.

Y, de otro, DÑA. Paula, demandante y apelada-impugnante, representada por la Procuradora Dña. María Isabel Salamanca Álvaro.

Ha sido parte, también, el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid se dictó Sentencia nº 177/2021, en fecha 23 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO

ESTIMANDO en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Paula contra D. Gervasio, decreto haber lugar a la disolución por causa de divorcio de su matrimonio, contraído ante el Cónsul de Senegal en Madrid el día 6 de noviembre de 2016, con los efectos inherentes a tal declaración, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y la extinción de su régimen económico matrimonial, y con fijación delas siguientes medidas:

1.-La patria potestad sobre el hijo menor del matrimonio Moises, nacido NUM000 de 2018, será ejercida en exclusiva por la madre.

2.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia el hijo menor del matrimonio.

3.-No ha lugar a establecimiento de régimen de visitas:

4.-El progenitor paterno deberá satisfacer a Dña. Paula, en concepto de pensión alimenticia para el hijo del matrimonio la cantidad de 150€ mensuales, en doce mensualidades, con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe, y ello con efectos desde la presentación de la demanda (5 de julio de 2019); importe que será actualizado anualmente conforme a los incrementos que pueda experimentar el IPC, teniendo lugar en su caso la primera actualización con efectos 1 de enero de 2022.

5.-Los gastos extraordinarios del hijo del matrimonio serán atendidos al 50% por ambos progenitores.6.-No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Gervasio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho recurso se dio traslado a las partes, presentándose escrito de oposición a la apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de DÑA. Paula la cual, además, impugnó la sentencia apelada.

Presentados escritos de oposición a la impugnación por la representación de D. Gervasio y por el Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que se formó el correspondiente rollo, número 674/2021, y, siguiéndose los trámites oportunos, designado ponente por providencia de 25 de abril de 2022, por providencia de 23 de mayo de 2022 se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de julio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por DÑA. Paula demanda de divorcio frente a D. Gervasio, solicitó, como medidas definitivas derivadas del mismo, el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto del hijo menor común, nacido el NUM000 de 2018, así como la guarda y custodia del mismo, sin régimen de visitas a favor del padre, o, subsidiariamente, de dos horas los domingos alternos en Punto de Encuentro Familiar, fijando 300 euros de alimentos a abonar por el demandado cada mes, contribuyendo a los gastos extraordinarios a razón de un 70% la actora y un 30% el demandado, y establecimiento de una pensión compensatoria de 200 euros al mes durante cinco años.

El demandado contestó a la demanda solicitando la patria potestad conjunta del menor, bajo custodia materna, con régimen de visitas progresivo a su favor y pensión de alimentos a su cargo de 150 euros al mes, gastos extraordinarios por mitad, sin pensión compensatoria.

En la fecha señalada para la vista compareció la representación procesal de las partes y el Ministerio Fiscal, haciéndolo también la actora pero no el demandado, y se practicó el interrogatorio de la misma, formulándose también las preguntas con las que su representación procesal solicitaba que se tuviera por confeso al demandado, tras lo cual el Ministerio Fiscal solicitó el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la actora, que ostentaría la guarda y custodia del menor, así como que no se fijara régimen de visitas ni pensión de alimentos.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid el 23 de abril de 2021 acogió el informe del Ministerio Fiscal, a excepción de lo relativo a los alimentos, fijando una contribución del padre de 150 euros al mes, gastos extraordinarios por mitad. El ejercicio exclusivo de la patria potestad se funda en el hecho de considerar acreditado, por lo manifestado por la actora y a consecuencia de la incomparecencia del demandado, pese al apercibimiento previo, con aplicación del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el demandado se halla fuera de España, tras haberse marchado a trabajar a Francia, sin que haya atendido las peticiones de la progenitora materna de colaboración necesaria para el ejercicio de la patria potestad; de lo mismo se extrae la improcedencia de régimen de visitas a favor del demandado, desconociéndose su disponibilidad para desplazarse a España a visitar al menor y para albergarle; y procede fijar pensión de alimentos, por ser éstos contenido ineludible de la patria potestad, fijando su importe en 150 euros al mes, de acuerdo con lo solicitado por el propio demandado, por cuanto, con base en lo anterior, se considera acreditado que el padre está trabajando, pero no se prueban sus ingresos, mismo motivo por el que la contribución a los gastos extraordinarios del menor se fija por mitad; por último, no procede pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado por cuanto el matrimonio duró dos años y, pese a que en ellos era el demandado el que se ocupaba del sostenimiento económico de la familia, al ser el único que trabajaba, la actora está en edad de poder trabajar, con 36 años, habiendo realizado cursos de formación para acceso a un empleo, sin que haya prueba suficiente que permita conocer los ingresos del demandado ni, por tanto, la existencia de un desequilibrio actual derivado de la ruptura.

SEGUNDO.-El demandado recurre en apelación la anterior resolución alegando, en primer lugar, la incorrecta aplicación del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no se ha acreditado que el demandado resida habitualmente y trabaje en Francia, y no basta la incomparecencia a juicio para aplicar la ficta confessio. En segundo lugar, se denuncia infracción del art. 170 del Código Civil, en relación con el art. 156, afirmando que la privación de la patria potestad requiere que se hayan incumplido los deberes de la misma de forma grave y reiterada, cuando fue la actora la que abandonó el domicilio familiar con el hijo común. En tercer lugar, se basa el recurso de apelación en la infracción de lo establecido en el artículo 39 de la Constitución Española y en los arts. 93, 94 y 160 del Código Civil en relación con el régimen de visitas, al no darse graves circunstancias que aconsejen limitar o suspender el mismo, como derecho del menor, ni incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos en resolución judicial. Por último, se infringen, según el apelante, los arts. 145 y 146 del Código Civil en relación con los alimentos fijados, pues la actora no ha acreditado las necesidades del hijo y la sentencia no ha tenido en cuenta la carencia de medios económicos del padre, solicitando, respecto de esta medida definitiva, únicamente, que quede en suspenso en tanto no se acredite documentalmente o por otro medio que el apelante se encuentra en alta laboral.

También impugna la sentencia la actora, solicitando que se fijen las medidas definitivas por ella solicitadas en la instancia en cuanto a pensión de alimentos, gastos extraordinarios y pensión compensatoria. Se basa en la existencia de error en la valoración de la prueba, vulnerando el criterio de la proporcionalidad en cuanto a la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios, por cuanto se preguntó en la vista, a los efectos del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que ganaba el demandado, y en la infracción del art. 97 del Código Civil en cuanto a la pensión compensatoria, pues es la manera de compensar el desequilibrio resultante de la separación, ya que el demandado trabajaba en ese momento y ahora trabaja en Francia, mientras que la demandante no trabajaba, no lo hace ahora y es probable que no pueda hacerlo en la situación actual y con un menor de dos años.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Basados los recursos en error en la valoración de la prueba, los mismos han de ser desestimados, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida que, en lo esencial, acoge lo solicitado por el Ministerio Fiscal, parte en el procedimiento en defensa del superior interés del menor, que es el que ha de prevalecer, y ello por cuanto los recursos no ponen de manifiesto error alguno en la valoración de la prueba, sino mera discrepancia con la efectuada por quien corresponde, considerando más oportuno sustituirla por la propia de cada parte en apoyo de las pretensiones que cada una entabla.

Así, respecto de este motivo de apelación, se ha de tener en cuenta lo que en sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 se decía:

'[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el 'iter' lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:'... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano 'ad quem', permitiendo un 'novum iudicium', da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Esta sección, en numerosas resoluciones (cfr. por todas, la sentencia de 30 de junio de 2022), lo ha venido explicando así:

' Siendo el expuesto el motivo de recurso procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable'.

CUARTO.-Así, en cuanto a la aplicación del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone dicho precepto:

' Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley .

En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior.'

En el presente caso, por diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2019 se acordó citar a las partes a la vista a celebrar el día 4 de febrero de 2020, con apercibimiento a ambas de que ' deben comparecer al acto de la vista por sí mismas, apercibiéndolas que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas de carácter patrimonial'. No obstante lo anterior, el día señalado compareció únicamente la actora, con su representación procesal, y el Procurador del demandado, no compareciendo el demandado ni su Letrada, si bien el Procurador manifestó la imposibilidad de asistencia de ésta, no la del demandado, por lo que se acordó la suspensión, solicitando la actora que compareciera personalmente el demandado, a los efectos del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, efectuándose en el acto el apercibimiento de dicho precepto tras señalar la vista nuevamente para el día 24 de marzo de 2020 (folios 114 y 115). Dicho señalamiento se suspendió por providencia de 12 de marzo de 2020 por la situación generada por el COVID-19, señalándose nuevamente para el día 22 de junio de 2020 por diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2020, en la cual se hizo constar ' se reitera el apercibimiento efectuado a la parte demandada en comparecencia efectuada en la Secretaría de este Juzgado con fecha 4 de febrero de 2020'. Pese a ello, el demandado no compareció a la vista, no justificándose su incomparecencia en modo alguno.

A la vista de ello, no hay incorrecta aplicación del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de lo cual, tanto la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad como la no fijación de un régimen de visitas, se estiman procedentes con base solo en el interrogatorio de la actora y la propia ausencia del demandado que confirma los términos de dicho interrogatorio, ante la falta de cualquier otra prueba e, incluso, ante la falta de su desvirtuación vía recurso de apelación, ya que el mismo se limita a señalar que no se tiene constancia de que el demandado se encontrara en Francia, pero ni concreta ni alega ni prueba dónde está, ni que el mismo está cumpliendo con sus obligaciones para con el menor, ni que dispone de medios para el desarrollo del régimen de visitas, etc.

QUINTO.-Efectivamente, en primer lugar, no se debe confundir la privación de la patria potestad a que se refiere el recurso de apelación, prevista en el art. 170 del Código Civil, con la atribución del ejercicio exclusivo a uno solo de los progenitores, que permite el art. 156 del Código civil, y eso -confundirlos- es lo que hace el recurso de apelación.

A la vista de lo narrado por la actora en la vista, única prueba con que se cuenta, confirmado con la ausencia del demandado en la misma, incluso por el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la decisión del Juzgado de Instancia es correcta y adecuada al interés del menor, pues la misma permite lo pretendido por la actora ante la ausencia del demandado, sin necesidad de privación de la titularidad de la patria potestad, que es excepcional, procedente, únicamente, cuando la conducta del progenitor perjudique gravemente el desarrollo y formación del menor o pueda hacerlo, no habiéndose acreditado ello, pues, al hallarse el demandado en ignorado paradero (sólo se sabe que está en Francia, lo cual ha de considerarse acreditado por lo expuesto anteriormente), únicamente se cuenta con la versión de la demandante. Y, revisada tal versión ofrecida en la vista, lo cierto es que de la misma no resultan los requisitos que se exigen para la privación de la patria potestad, pues ningún perjuicio se especifica más allá de la ausencia del demandado, acerca de la cual nada consta. De hecho, ni se pretende ni se acuerda la privación de la patria potestad en la sentencia recurrida, lo que bastaría para desestimar el motivo de apelación.

En cualquier caso, la atribución del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores, partiendo de la ausencia del otro que está impidiendo el ejercicio adecuado de la misma por el progenitor presente y en cuya compañía se halla el menor (firma de documentos administrativos y demás consentimientos necesarios de los titulares de la potestad), es correcta.

Así, por ejemplo, en sentencia de 16 de noviembre de 2018 de la sección 22 de esta Audiencia Provincial de Madrid se dice:

' Es precisamente el hecho de que el padre se encuentre ilocalizable el que aboca a considerar a esta Sala, por vía de presunciones ( artículo 386.1 de la LEC ), que, de un tiempo a esta parte, de un modo total y constante, viene desentendiéndose de los deberes inherentes a la patria potestad sobre su hija menor de edad ( artículo 154 del CC ). Incluso, la propia sentencia impugnada, aunque no lo haya tenido en cuenta en orden a la medida analizada, sí ha valorado la ausencia del demandado para no fijar de momento ni régimen de visitas ni pensión alimenticia paterno-filiales. Ante esta tesitura, el concurso de voluntades que supondría el ejercicio conjunto de la patria potestad devendría imposible, perjudicando sobremanera el normal desenvolvimiento de la vida y educación de Amelia, que no puede quedar a expensas de que se consigan recabar los consentimientos de un padre desaparecido.

Según constante doctrina jurisprudencial, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad a que se refiere el artículo 170 del CC como base para la privación total o parcial de la misma, ha de ser grave, reiterado y evidentemente contrario al interés del menor, de forma que dicha privación le sea beneficiosa ( STS 621/2015, de 9 de noviembre ). Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero ), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor ( STS 183/1998, de 5 marzo ).

De esta forma, la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre cumple con los parámetros legales y jurisprudenciales antedichos, respetando en especial el principio del beneficio filial que rige la materia (sustancialmente, artículos 39.3 de la CE , 154 y siguientes del CC y 2 de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ), en el que, dada su notoriedad jurídica y a la vista de lo razonado ut supra, no resulta necesario incidir. Todo ello sin perjuicio de la titularidad de la patria potestad que sigue conservando del padre y de la posible recuperación que de su ejercicio puedan acordar los tribunales, en interés de la hija, cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión ( párrafo segundo del artículo 170 del CC )'.

SEXTO.-La situación de ausencia del padre y total desinterés por el menor, que resulta de la declaración de la madre y de la ausencia del padre a la vista, no desvirtuada en el recurso de apelación, determina también la corrección del no establecimiento de régimen de visitas. Efectivamente, debe entenderse correcto no fijar régimen de visitas alguno a favor del padre cuando no ha demostrado ningún interés por su hijo, no compareciendo a juicio pese al apercibimiento efectuado y sin tener interés en mantener contacto con él según se desprende de la declaración de la madre, que manifestó que, desde que cesó la relación, cuando el menor tenía cuatro meses, el padre no había estado nunca con el hijo, y ello sin perjuicio de que, de iniciar relación con el menor, comunicando su domicilio y situación, pueda instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas para que se establezca un régimen de visitas. Y es que la total ignorancia en este procedimiento de las circunstancias y condiciones del padre hace que el interés del menor, que es lo que primordialmente se ha de proteger en la resolución del mismo, aconseje la anterior medida, no pudiendo acordarse un régimen de visitas a ciegas, esto es, desconociendo totalmente si el mismo es bueno o no para el hijo, y si el padre puede desarrollarlo en condiciones en que lo sea (domicilio, capacidad, etc).

Frente a todo lo expuesto, la alegación del recurso de apelación de que fue la demandante y apelada la que abandonó el domicilio con el menor -aunque se confirma el error en la sentencia en este punto con el visionado de la declaración de ésta en juicio- es irrelevante; la crisis de pareja se inicia o culmina normalmente con el cese de la convivencia, a iniciativa de uno de sus miembros o de ambos, lo cual no supone incumplimiento alguno de obligaciones paternofiliales, debiendo adaptarse los progenitores a la nueva situación para continuar con el cumplimiento de tales obligaciones desde el primer momento, en tanto no se resuelve judicialmente al respecto.

SÉPTIMO.-El pronunciamiento sobre la contribución del padre al sostenimiento del hijo menor común debe ser confirmado también, desestimándose tanto la impugnación del mismo planteada por D. Gervasio como la planteada por DÑA. Paula.

Efectivamente, la sentencia parte del hecho probado de que el demandado se halla ausente, tras haber marchado a trabajar a Francia, lo cual, como ya se ha dicho, es conforme con la prueba practicada. Al mismo tiempo, también es cierto que no hay prueba alguna de los ingresos actuales del demandado, de su concreta capacidad económica, respecto de la cual no puede partirse de los ingresos que aparecen en la averiguación patrimonial de 2018, 11.555 euros como empleado por cuenta ajena y 2.623 euros de prestación o subsidio de desempleo, y de 2019, 8.778 euros de prestación o subsidio de desempleo, cuando la propia actora manifestó que el demandado se había marchado a Francia tras cobrar el paro, y, de hecho, consta en la vida laboral la baja en el último empleo en España el 8 de octubre de 2018, habiendo contestación de la Pole emploial oficio remitido al efecto que no constaba registrado el demandado en su fichero de empleo ni como perceptor de prestaciones del mismo. Respecto de DÑA. Paula, consta en la averiguación patrimonial la renta de inserción de 512,67 euros, resultando de la documental aportada la ausencia de otros ingresos, acudiendo a ayudas como las de Proyecto DIRECCION000, la Fundación DIRECCION001, el Ayuntamiento de Madrid o la Comunidad de Madrid.

Así las cosas, es correcta la pensión fijada en el mínimo vital en cuanto parte de la presunción de ingresos del demandado, al considerar probado que se marchó a Francia y trabaja pero no los ingresos que percibe, no estando regularizada la situación laboral afirmada según el certificado recibido desde dicho país, no pudiendo deducirse los mismos de la ficta confessio, como pretende la apelada-impugnante, pues, además de que se trata de una facultad del Juzgador que no tiene por qué extenderse a la totalidad de las alegaciones de la parte, dicha parte en ningún momento concretó mínimamente los ingresos que debía considerarse acreditado que percibía el demandado, no indicando cuantía alguna o indicio del que puedan resultar los ingresos la actora durante su interrogatorio, y no incluyéndose en las preguntas que su defensa hizo constar en la vista a fin de que se entendiera conforme al demandado ausente con ellas.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2016:

'En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 24 19/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte'.

Esta misma solución se ha de estimar en aquellos casos en que no consta la concreta situación económica del obligado al pago de los alimentos pero, como en el caso de autos, se puede presumir la existencia de ingresos.

Así se propugna, por ejemplo, en sentencia de la sección 22 de esta Audiencia Provincial de Madrid de 12 de septiembre de 2017:

' Pues bien, debe tenerse en cuenta que no existe en autos la más mínima constancia no ya de la situación económica del demandado o de los ingresos que esté percibiendo, sino de cuál sea su paradero actual, pudiendo encontrarse, según se señaló, incluso en su país de origen. Uno de los elementos esenciales para fijar la pensión alimenticia ha de ser la capacidad económica del alimentante y lo cierto es que en este caso no tenemos la más mínima constancia de que tenga siquiera ingresos para atender a su propia subsistencia en la actualidad.

La sentencia recurrida, a la vista de esas circunstancias, fijó una pensión alimenticia por el importe que se viene identificando con el mínimo vital y tal pronunciamiento debe mantenerse en esta resolución, en cuanto que la ausencia de pruebas sobre la capacidad económica del alimentante no permite fijar una suma superior, especialmente si tenemos en cuenta que la edad del menor, que aún no ha cumplido los tres años de edad, no permite afirmar que los gastos que pueda ocasionar superen tampoco los que han de considerarse como gastos equivalentes a ese mínimo vital con la colaboración económica de ambos progenitores, tal y como viene legalmente impuesto'.

OCTAVO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la impugnación de la sentencia de instancia por parte de DÑA. Paula en lo que a su solicitud de pensión compensatoria se refiere, y ello por cuanto, ante la ausencia de prueba de la concreta capacidad económica del demandado, no cabe considerar acreditada la existencia de un desequilibrio entre la situación de una y otra parte como consecuencia del divorcio, por más que la percepción de ingresos por D. Gervasio durante la convivencia haya determinado un empeoramiento para la impugnante. En cualquier caso, dicho empeoramiento no puede considerarse relevante a la vista de las circunstancias que expone la sentencia, y es que el matrimonio tuvo una duración de dos años escasos, contando con 34 años DÑA. Paula al tiempo de la ruptura, por tanto con edad de trabajar, sin que dicho matrimonio le haya impedido la formación precisa para ello, habiendo aportado justificación documental de cursos de formación, etc. En definitiva, la sentencia motiva correctamente la falta de concurrencia de los presupuestos del art. 97 del Código Civil, especialmente la falta de prueba del desequilibrio por falta de acreditación de los ingresos o concreta capacidad económica de D. Gervasio, y el recurso interpuesto por vía de impugnación en modo alguno desvirtúa dicha motivación.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011, con base en las de 10 de febrero de 2005, 28 de abril de 2005, 17 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 17 de julio de 2009, 29 de septiembre de 2009, 19 de enero de 2010, 9 de febrero de 2010, 28 de abril de 2010, 29 de septiembre de 2010, 4 de noviembre de 2010, y 14 de febrero de 2011:

' - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

- La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'.

NOVENO.-Por todo ello procede la desestimación íntegra tanto del recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio como la impugnación deducida por DÑA. Paula, lo que, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina la imposición a cada uno de las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio como la impugnación deducida por la representación deducida por DÑA. Paula, ambos contra la Sentencia dictada en 23 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid, en autos de divorcio contencioso seguidos con el número 642/2019, de que el presente rollo 1024/2021 dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con condena a D. Gervasio en cuanto a las costas de su recurso de apelación y a DÑA. Paula en cuanto a las costas de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.