Sentencia Civil Nº 586/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 263/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00586/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 263 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de octubre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1643 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 263 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Felix representado por el procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 N. NUM000 MADRID, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª ANA PRIETO LARA-BARAHONA, sobre declaración de derecho a acceder a la toma de abastecimiento de agua, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 15 de Diciembre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por D. Felix , representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco, y absolver a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora Dª Ana Prieto Lara-Barahona, de las pretensiones formuladas contra la misma.

Imponer al demandante las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Felix , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 N. NUM000 MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de Octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por don Felix contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 , de Madrid, pretendía la declaración del derecho ostentado por el actor, en su condición de propietario del local comercial numero seis, sito en la plata baja, puerta derecha del inmueble, a acceder a la toma de abastecimiento de agua situada en el cuarto de contadores ubicado en el portal, con el fin de dotar de suministro de agua al local, todo ello relatando que el expresado edificio está integrado en una Mancomunidad general, formada por cinco edificios y catorce viviendas unifamiliares adosadas, y que inicialmente recabó el permiso de la Mancomunidad para ejecutar obras de conexión directa de toma de agua del local hasta la red general de conducción del Ayuntamiento, autorización que le fue denegada, por lo que se dirigió a la Comunidad de la casa nº NUM000 para que permitieran instalar una toma de agua, con contador individual propio, en el cuarto de contadores del edificio, sirviéndose de una tubería que transcurre por el falso techo del portal comunitario hasta el local, con el resultado de que ese permiso resultó igualmente denegado.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que el cuarto de contadores de agua existente en el portal del inmueble carece de toma de agua individualizada para el local propiedad del actor, y que si bien cuenta con dos tomas de agua denominadas "de emergencia", a las que pretende acceder don Felix , es lo cierto que las mismas no pueden destinarse a otro uso distinto del que les resulta propio, lo que debe ponerse en relación con el informe emitido por el Canal de Isabel II, constatando que el local propiedad del demandante puede acceder al suministro de agua mediante la instalación de un armario homologado dentro del soportal de la Mancomunidad, que se configura como el remedio mas idóneo para instalar la toma de agua, y que ha sido la solución acogida por otros locales ubicados en la Mancomunidad. Concluye la sentencia que la Comunidad de Propietarios demandada no niega al actor el derecho a instalar una toma de agua para el local comercial numero seis, limitándose a denegar autorización para utilizar las tomas de emergencia que no están destinadas a ese fin, por lo que desestima la demanda.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Felix , alegando que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues el demandante no ha pretendido en ningún momento conectar su contador individual a las tomas de agua de emergencia existentes en el cuarto de contadores de la casa número NUM000 , de forma que cuando la sentencia deniega esa pretensión está desestimando una petición que no se ha planteado, sino que lo realmente querido es autorización para acceder al cuarto de contadores de agua, en igualdad de condiciones al resto de los condueños. En ese sentido, recuerda que en el acto de la Audiencia Previa aclaró su demanda concretando que pretendía la instalación del contador en el cuarto de contadores de agua, ya sea en las dos tomas de emergencia existentes, o bien en la batería de contadores preexistente que en la actualidad cuenta con seis salidas, una para cada una de las viviendas del inmueble. Aclara el apelante que las tomas de emergencia fueron instaladas por la constructora del edificio para conectar los locales comerciales, y que en defecto de utilizarlas nada impide ampliar la batería de contadores actual, con seis salidas, dotándola de ocho salidas para dar servicio a las seis viviendas y dos locales comerciales, en cumplimiento de la Orden 2106/1994, de 11 de Noviembre, de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, cuando exige que las baterías de contadores de agua dispongan de tomas originales suficientes para atender a todas las viviendas, locales y servicios existentes en la finca. Finalmente, se invoca el art. 394 Cc ., en relación con la doctrina de las Audiencias Provinciales, en fundamento del derecho que asiste al demandante para servirse de los elementos comunes del inmueble conforme a su destino, derecho que encuentra reflejo en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del edificio, cuando dispone que todas las fincas que integran el edificio dispondrán de los correspondientes servicios e instalaciones de agua corriente, alcantarillado y luz eléctrica.

TERCERO.- En relación con el primero de los motivos de apelación, la falta de congruencia que el apelante atribuye a la sentencia recurrida debe examinarse comparando los términos de la pretensión definidos en la demanda, con lo definitivamente resuelto en sentencia, considerando el concepto de congruencia reflejado en el art. 319 L.E .c., en relación con la reiterada doctrina jurisprudencial que impone en las resoluciones judiciales un absoluto respeto a los hechos, por ser los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, de forma que el fallo ha de adecuarse a las respectivas pretensiones y a los hechos que las fundamentan (Ss. T.S. 9.Feb.2004, 22.Sep.2003 o 16.Jul.2003 ).

En el presente caso, considera el apelante que la sentencia distorsiona los presupuestos de hecho de la demanda cuando resuelve sobre una supuesta pretensión de instalar una acometida de agua para el local comercial numero seis partiendo de una de las tomas de agua de emergencia, y la deniega por considerarla prohibida, cuando es lo cierto que en la demanda no se planteó la pretensión sobre esos elementos fácticos, sino que se solicitó, de modo genérico, un acceso a la toma de abastecimiento de agua situada en el cuarto de contadores ubicado en el portal, pero sin aludir a las tomas de emergencia. Y añade que es posible instalar la toma de agua mediante el sistema de sustituir la actual batería de seis tomas de agua por otra mayor, de ocho o diez tomas. Este planteamiento, sin embargo, no se ajusta a la realidad, pues de la sola lectura de los antecedentes de hecho de la demanda se comprueba que don Felix se limitó a relatar haber intentado colocar una toma en el cuarto de contadores de agua, y haberle sido denegado ese derecho por la Presidente de la Comunidad, pero sin apuntar en ningún momento su pretensión de introducir modificaciones, o ampliación de tomas de agua, en la actual batería de contadores, todo lo cual debe ponerse en relación con las manifestaciones vertidas de contrario, en el sentido de que la toma de agua efectivamente intentada por el demandante quiso situarse en una de las tomas de emergencia. Sobre cuyos antecedentes se comparte la conclusión obtenida en la sentencia recurrida de que don Felix únicamente intentó, y solicitó autorización, para servirse de la toma de emergencia, y nunca planteó permiso en los términos que ahora introduce, de ampliar la batería de contadores hasta un total de ocho tomas. La consecuencia de todo ello es que, de un lado, esa opción no ha sido objeto de debate en la primera instancia, como tampoco de prueba (bien mediante pericial, bien mediante informe emitido por el Canal de Isabel II), de manera que, salvo opiniones de parte emitidas durante el pleito, no existe prueba pericial justificativa de que aquella solución resulte técnicamente viable, o ajustada a las disposiciones administrativas o a la normativa de la empresa suministradora, ni tampoco de las eventuales consecuencias perjudiciales hacia la Comunidad o los copropietarios (se dice que redundaría en una pérdida de presión en las viviendas), ni se han debatido aspectos esenciales de la misma, como la necesidad de acometer alteración en los elementos comunes o cuál de los litigantes debería soportar el coste de la obra. En consecuencia, la cuestión que ahora se plantea, consistente en la solución de ampliar el numero de tomas de la batería de contadores, es cuestión nueva, no planteada durante la primera instancia, sino introducida en fase de apelación, contraviniendo el principio general "pendente apellatione nihil innovetur", manifestación del más amplio "lite pendente nihil innovetur", y reflejado en reiterada doctrina jurisprudencial condensada en S. T.S. 9.Jun.1997, con cita de las de 28.Nov. y 2.Dic.1983 , 6.Mar.1984, 20.May. y 7.Jul.1986 y 19.Jul.1989, en el sentido de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en la fase del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues aunque dicho recurso permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia; lo que al propio tiempo vulneraría los principios de defensa e igualdad de partes.

CUARTO.- La reglamentación administrativa contenida en la Orden 2106/1994, de 11 de Noviembre, de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, cuando exige que las baterías de contadores de agua dispongan de tomas originales suficientes para atender a todas las viviendas, locales y servicios existentes en la finca, carece de efectos en el presente procedimiento civil sin perjuicio de las pretensiones que puedan plantearse ante los órganos administrativos competentes. En todo caso, con los datos de hecho comúnmente admitidos por las partes, cuando afirman que la casa número NUM000 cuenta con seis viviendas y dos locales comerciales y únicamente dispone de seis tomas en la batería de suministro de agua, una por vivienda, más dos tomas de emergencia (que no pueden entenderse destinadas a los locales comerciales, con independencia de lo manifestado por la constructora, por no hallarse permitido por el Canal de Isabel II), parece que efectivamente la reglamentación administrativa no se cumplió en origen. Lo que no impide que don Felix pueda hacer efectivo ese derecho instalando una toma de agua en la forma declarada idónea por el Canal de Isabel II, consistente en la instalación de un armario homologado dentro del soportal de la Comunidad.

La misma conclusión se alcanza en cuanto a la alegada vulneración del art. 394 Cc . y del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, que sí son relevantes y pueden hacerse valer ante la jurisdicción civil, pero que no resultan infringidos, pues el demandante puede optar a una toma de agua por la vía expresada.

QUINTO.- Sobre los anteriores precedentes, y centrando los términos del debate, es de recordar que la súplica de la demanda plantea genéricamente el derecho ostentado por don Felix a instalar una toma de agua en el cuarto de contadores de su edificio, derecho que había pretendido ejercitar a través de una de las tomas de emergencia (solución excluida por el Canal de Isabel II), sin haberse planteado por el demandante, ni debatido en el procedimiento, la viabilidad técnica del remedio alternativo que, extemporáneamente, propone, de ampliar la batería de contadores del edificio. Al mismo tiempo, se comprueba que don Felix tiene la posibilidad de instalar una toma de agua alternativa, a través del soportal de la Mancomunidad, solución que es calificada de idónea por el propio Canal de Isabel II, y que ha sido adoptada por otros locales comerciales de la Mancomunidad, incluyendo el otro local comercial de la casa nº NUM000 , mediante obras cuyo coste total se desconoce, al margen de la manifestación unilateral del demandante que las cifra en seis mil euros. La consecuencia de todo ello es que el local comercial numero seis puede acceder al derecho de disponer de toma de agua y contador individuales a través de la expresada vía, ejercitando así la facultad que le reconoce la legislación administrativa, el art. 394 Cc . en relación con la Ley de Propiedad Horizontal, y el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, de forma que no resulta privado del ejercicio de su derecho. Sin embargo, no ha quedado probada la viabilidad de ejercitar ese mismo derecho a través del cuarto de contadores del edificio, con la consecuencia de que el hecho permanece incierto en perjuicio del demandante, que soporta la carga de la prueba, ex art. 217 2 y 1 L.E .c., por lo que procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla en representación de don Felix contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia numero 41 de Madrid, bajo el numero 1643 de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.