Sentencia Civil Nº 586/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 800/2009 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 586

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 800/2009

JUICIO Nº 869/2007

En la Ciudad de Málaga a diez de noviembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso EXECUTIVE SEARCH AND MANAGEMENT CONSULTANTS SL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE CARLOS JIMENEZ SEGADO . Es parte recurrida CP DIRECCION000 PARCELA NUM000 que está representado por el Procurador D. CARLOS GARCIA LAHESA , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29/12/08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Parcela NUM000 , representada por la Procuradora doña Araceli Ceres Hidalgo , contra la Entidad Executive Search and Management Consultants S.l. representada por el Procurador Don Francisco Bernal Maté , debo condenar y condeno a al citada entidad a realizar a su costa cuantas obras y reparaciones sean necesarias para la adecuada impermeabilización , estanqueidad y mantenimiento de la cubierta ajardinada del edifico en que se encuentra el local de la demandada , local Comecial C situado en planta primera reseñado como Finca número ochenta y seis y en las instalaciones de la misma zona y ello a fin de evitar que continúen las filtraciones y daños en las plantas inferiores , y todo ello en el plazo que al efecto se fije en ejecución de sentencia .

Se imponen expresamente las costas de este juicio a la Sociedade demandada."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14/10/10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandada, Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 Parcela NUM000 , de Torremolinos, una acción personal de condena de prestación de hacer, dirigida contra la entidad mercantil Executive Search and Management, S.L. en solicitud de su condena a realizar a su costa cuantas obras y reparaciones sean necesarias para la adecuada impermeabilización, estanqueidad y mantenimiento de la cubierta ajardinada del referido edificio, en el que se encuentra el local de la demandada, y en las instalaciones de la misma, a fin de evitar filtraciones y daños en las plantas inferiores del inmueble.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda. La ratio decidendi de la resolución radica en las siguientes consideraciones: 1.- La Juzgadora rechaza la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada, por aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los daños continuados, en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial no empieza a computarse hasta que no cesan los efectos lesivos. 2.- En cuanto al fondo, a la vista de lo actuado concluye que ha quedado probada la negligencia de la mercantil demandada, propietaria del local que tiene atribuido el uso exclusivo de la terraza-cubierta y de sus instalaciones, por su absoluta falta de mantenimiento y su total estado de desuso y abandono; siendo por tanto la entidad demandada a quien corresponde, sin ninguna duda y de forma exclusiva, la obligación de conservación de la zona ajardinada y sus instalaciones, como propietaria del local que las utiliza de forma exclusiva y privativa.

Contra esta resolución se alza la parte demandada mediante el presente recurso de apelación , basado en dos motivos: 1.- Procedencia de la excepción de prescripción. 2.- Improcedente condena de la demandada a la reparación de la impermeabilización y estanqueidad del edificio, obligaciones que legal y jurisprudencialmente vienen atribuidas a la Comunidad de Propietarios, limitándose la obligación de la mercantil demandada al mantenimiento de la terraza-cubierta, como usuario exclusivo de la misma.

Llevándose a cabo el examen de los expresados motivos del recurso, principiando por la cuestión relativa a la prescripción de la acción, orden lógico que no ha sido seguido en la sentencia apelada y que viene impuesto por la propia naturaleza de la excepción (su eventual estimación haría decaer el interés por el examen de la procedencia de una acción que podría haber quedado extinguida en virtud del instituto de la prescripción).

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción ejercitada en la demanda.

Esta Sala asume plenamente el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia que, como ya se ha expuesto, rechaza la excepción de prescripción por aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los daños continuados, en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial no empieza a computarse hasta que no cesan los efectos lesivos. Consideraciones que no han quedado desvirtuadas por las alegaciones de la parte apelante.

Efectivamente, en el presente caso estamos ante lo que la doctrina y la jurisprudencia (así, la STS de 25 de junio de 1990 ) denomina daños continuados, esto es, aquellos que continuamente se están operando y produciendo, respecto de los cuales la jurisprudencia de la Sala tiene declarado que el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados, la serie proseguida - sentencias, entre otras, de 21 de diciembre de 1980 , 12 febrero de 1981 y 19 de septiembre de 1985 -, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuando se ha producido ese definitivo resultado que en relación con el concepto de daños continuados se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ; doctrina que se reitera en sentencias de 15 de marzo , 24 de mayo y 24 de junio de 1993 .

TERCERO.- Sobre la cuestión de fondo.

El recurso sobre la cuestión de fondo es resuelto en los siguientes términos:

1.- Sobre este punto, la cuestión nuclear del presente recurso de apelación se contrae a la determinación de a quién corresponde atribuir la obligación de reparación de la cubierta ajardinada, y de las instalaciones auxiliares en ella existentes, del DIRECCION000 Parcela NUM000 , si al titular del local que tiene atribuido el uso exclusivo de dicha cubierta e instalaciones (tesis de la parte actora apelada) o a la Comunidad de Propietarios (tesis de la parte demandada apelante).

El DIRECCION000 Parcela NUM000 se encuentra constituido en régimen de propiedad horizontal, siendo un hecho incontrovertido que la cubierta e instalaciones referidas tienen el carácter de elemento común del inmueble.

La cuestión litigiosa ha sido objeto de prolijo tratamiento doctrinal y jurisdiccional , habiéndose conformado un criterio generalizado que se refleja en numerosas resoluciones judiciales, y del que se ha hecho eco esta Sala. Así, la reciente sentencia de este Tribunal (SAP Málaga, Sección 4ª 19 mayo 2010) se pronuncia en los siguientes términos:

La naturaleza mixta de dicho elemento común (cubierta del edificio constituida por material pisable), que se constituye como de aprovechamiento exclusivo en beneficio de los propietarios de los pisos, y, por otra parte, su condición de cubierta del inmueble, ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento (obras de conservación y obras de reparación derivadas del uso de la terraza ) y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, como las de impermeabilización, cambios de desagües, etc., siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991 , 17 de febrero de 1993 y 17 de diciembre de 1997 , recogidas en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales). La misma doctrina se aplica cuando la consideración de las terrazas sea la de elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las mismas si constituyen cubierta del edificio ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993 ).

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sala de fechas 7 de noviembre de 2001 , 13 de diciembre de 2004 , y 18 de mayo de 2006 . En ellas se recogen, entre otras, las siguientes consideraciones:

El carácter privativo o común de las terrazas litigiosas no era determinante a los efectos pretendidos en el proceso, que en el presente caso son las reparaciones necesarias de las terrazas para que no sigan produciéndose filtraciones que afectan al bajo del cual las terrazas constituyen la cubierta, siendo ello así porque las filtraciones no se producen como consecuencia del uso inadecuado de las terrazas , sino de importantes defectos constructivos que no pueden ser atribuidos a los propietarios de los pisos primeros, y porque, como queda dicho, las terrazas son la cubierta del bajo del inmueble. Esto último determina que, al igual que ocurre con todos los elementos estructurales de un edificio aunque se encuentren dentro de un piso o local privativo , haya que atender, cuando se trata de afrontar la realización de obras , no al carácter del elemento en que tienen que ser realizadas sino al de dichas obras. En este sentido, se expresa igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 , cuando señala: "Cierto es que la superficie de la terraza , en tanto que espacio aprovechable, disfrutan sólo los propietarios que pueden acceder a ella, en cambio en su función estructural, de elemento de cubrición del edificio, es claro que la terraza cubierta actúa en la práctica en beneficio común, y más, defiende del agua de lluvia a los que están debajo. En ese sentido, parece evidente que en cuanto la obra gruesa del elemento arquitectónico, tela asfáltica y material de sostén, beneficia a todos, todos deben costear su reparación, y la sentencia recurrida sería en el peor de los casos, radicalmente injusta, en lo que condenó explícita e implícitamente a pagar las obras de reparación que exceden de la mera sustitución o reparación de la superficie de rasilla cerámica .

Como afirma la STS de 3 enero 2007 , con cita de la STS de 27 septiembre 2006 , cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad (artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal .

La expresada doctrina jurisprudencial es acogida en numerosas resoluciones, de entre las que cabe citar la STS 3 enero 2007 , y las SSAAPP de Málaga, Sección 4ª, 5 noviembre 2007 y 14 enero 2009 ; Sección 6ª, 25 febrero 2010 ; Sección 5ª, 18 febrero 2005 ; de Madrid, Sección 8ª, 10 mayo 2010 ; Sección 19ª, 7 mayo 2010 , Sección 11ª, 16 marzo 2010 , Sección 21ª, 13 de septiembre de 2004 , Sección 14ª, 30 de enero de 2007 ; de Barcelona, Sección 4ª, 28 de octubre de 1999 .

2.- La doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta aparece reflejada de forma expresa en la sentencia apelada. Sin embargo, esta Sala considera que la Juzgadora de Primera Instancia, a la hora de resolver sobre la cuestión litigiosa, no ha aplicado adecuadamente la referida jurisprudencia, emanada de la aplicación de los artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ).

En la sentencia apelada se atribuye a la mercantil demandada, en su condición de propietaria del local que tiene atribuido el uso exclusivo de la terraza-cubierta y de sus instalaciones, la obligación de la conservación de las mismas, y se considera probada la negligencia de dicha propietaria por su absoluta falta de mantenimiento y su total estado de desuso y abandono.

La Juzgadora de Primera Instancia basa sus conclusiones en el Informe técnico de la empresa Quintana & Quintana Arquitectos Asociados, S.L., sobre el estado de la cubierta de la parcela NUM000 , de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y en la Certificación técnica del Arquitecto Superior don Luis Miguel , sobre estado de locales y elementos comunes de la Parcela NUM000 , de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Torremolinos. Sin embargo, la Juzgadora no ha tenido en cuenta las manifestaciones realizadas por los técnicos autores de los referidos documentos en el acto del juicio, en calidad de testigos peritos. Así: a) Don Evelio : Que el edificio tiene más de diez años, que es lo que dura la impermeabilización, y la falta de mantenimiento tiene años; que esto afecta a la impermeabilización. Que las telas asfálticas más antiguas duraban menos que las actuales. Que hay que arreglar la tela asfáltica. Que además de la falta de mantenimiento, la tela puede estar obsoleta . b.- Don Luis Miguel : Una cubierta plana precisa mantenimiento impermeabilizante, al menos cada diez años, y salvo que antes se produzca una patología . La vegetación abundante que existe en la cubierta, y sus raíces, se van extendiendo, y a mayor tiempo sin mantenimiento el perjuicio es mayor y agrava la patología. Lo que ha habido es falta de mantenimiento, porque un mal mantenimiento sólo habría causado goteras. Ha habido un deterioro prolongado por filtraciones .

En este orden de cosas, han de tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en los hechos enjuiciados, cuales son: a) la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Parcela NUM000 se constituyó por escritura pública de agrupación, obra nueva y división horizontal de fecha 26 de diciembre de 1978 (documental, f. 7); b) en el seno de la Comunidad de Propietarios se han formulado denuncias sobre una situación generalizada de falta de mantenimiento, agudizada por la antigüedad del edificio, trasladándose a los propietarios la necesidad de acometer obras de reparación, principalmente de la cubierta del edificio, habiéndose realizado puntuales actuaciones sobre algunas zonas de la misma para poner fin a los problemas de filtraciones mayores y más graves (actas de reunión de la Junta de Propietarios); y c) los informes técnicos que obran en el proceso han puesto de manifiesto que las patologías en ellos descritas se deben a dos causas, cuales la falta generalizada de estanqueidad de la cubierta, tanto en la impermeabilización como en el encuentro de ésta con los sumideros, y la falta de estanqueidad de la red de desagüe de cubierta y de los locales; agravándose dichas patologías por la falta de mantenimiento de la cubierta.

Lo expuesto nos lleva a extraer las siguientes conclusiones:

- Es cierto que la mercantil Executive Search and Management Consultants, S.L. no ha cumplido la obligación que el art. 9 LPH le impone en orden a respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos, así como observar la diligencia debida en el uso del inmueble. En concreta referencia a los elementos comunes cuyo uso exclusivo tiene atribuida la mercantil demandada (terraza-cubierta y sus instalaciones), es patente que no ha observado la diligencia debida en el normal mantenimiento y ordinaria conservación derivada del uso de dichos elementos comunes, traducida en la ausencia de conservación de la vegetación, pavimentos, sumideros y vaso de la piscina (informes técnicos).

- Al margen de lo anterior, es también manifiesto que la Comunidad de Propietarios no ha cumplido la obligación que le impone el art. 10.1 LPH de realizar las obras necesarias para la adecuada conservación del inmueble, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales y de estanqueidad; constando que la Comunidad de Propietarios no ha realizado las reparaciones necesarias en la cubierta del edificio a fin de mantener la efectividad de su impermeabilización, abstracción hecha de que dicha cubierta cumpla la función de terraza y su uso venga atribuido con exclusividad a un propietario. Siendo claro que las filtraciones de agua sobre los locales inferiores se deben a la deficiente impermeabilización de la cubierta del edificio, lo que afecta a su estanqueidad, cuya preservación corresponde, por expreso mandato legal, a la Comunidad de Propietarios; con independencia de que la falta del mantenimiento ordinario por parte del propietario que utiliza en exclusiva la terraza-cubierta pueda agravar la referida patología.

- Las reparaciones necesarias para la adecuada impermeabilización y estanqueidad de la cubierta ajardinada del edificio de litis exceden de la obligación de mantenimiento ordinario derivado del uso de tales elementos comunes que ha de llevar a cabo el propietario que tiene atribuida su utilización con carácter de exclusividad, integrándose aquellas obras en el marco de los deberes que pesan sobre la Comunidad de Propietarios en orden al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad (artículo 10.1 LPH ).

3.- Por lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia apelada en el sentido de excluir del ámbito de la condena impuesta a la mercantil demandada la realización de cuantas obras y reparaciones sean necesarias para la adecuada impermeabilización y estanqueidad de la cubierta ajardinada del DIRECCION000 Parcela NUM000 , de Torremolinos, y en las instalaciones de la misma, a fin de evitar filtraciones y daños en las plantas inferiores del inmueble, limitando la condena de la demandada a la ejecución de las obras de mantenimiento de la referida zona e instalaciones comunes, referidas a la conservación de la vegetación, pavimentos, sumideros y vaso de la piscina (salvando la indefinición y falta de concreción de la demanda sobre este particular).

CUARTO.- Costas procesales.

En materia de costas, se acuerda lo siguiente:

1.- La parcialidad de la estimación de la demanda comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con revocación de la sentencia sobre este punto.

2.- La estimación parcial del recurso de apelación determina también la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil demandada Executive Search and Management, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos en los autos de Juicio Ordinario nº 869/07 , promovidos contra aquélla por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 Parcela NUM000 , de Torremolinos, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de estimarse parcialmente la demanda, limitando la condena de la demandada a la ejecución de las obras de mantenimiento de la cubierta ajardinada del DIRECCION000 Parcela NUM000 , de Torremolinos, y de las instalaciones de la misma, referidas tales obras a la conservación de la vegetación, pavimentos, sumideros y vaso de la piscina. Ello sin expresa imposición de las costas de la primera y de la segunda instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.