Sentencia Civil Nº 586/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 979/2010 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N. 586/2011

Barcelona, uno de diciembre dos mil once

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María del Carmen Vidal Martínez

Jaume Rodés Ferrández (Ponente)

Rollo n.: 979/2010

Juicio Ordinario n.: 877/09

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 55 de Barcelona

Objeto del juicio: reclamación de indemnización por daños producidos en el curso de obras de excavación del subsuelo ( art. 1902 C.c .)

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba

Apelante: Telefónica de España, S.A. Sociedad Unipersonal

Abogado: C. Llobregat Barbany

Procurador: F. L. Rubio Ortega

Apelada: Groupama Seguros y Reaseguros,S.A.

Abogado: M. Mencos Pascual

Procurador: J. Romeo Soriano

La apelada Six Constructors Associats S.A. permaneció en situación de rebeldía procesal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 3 de junio de 2009 la actora presentó demanda en la solicitaba que se dicte sentencia en la que se declare a las demandadas civilmente responsables de los daños causados por una avería condenándoles a pagar solidariamente la cantidad de 19.874,59 €, más sus intereses legales e imponiéndoles las costas, con expresa declaración de temeridad.

La parte demandante ejerció una acción al amparo del art. 1902 y 1903 del Código Civil y la acción del art. 76 LCS en reclamación de 19.874,59 € en concepto de indemnización de los daños causados, mediando culpa, por la demandada Six Constructors Associats, S.A.

La demandada, Groupama Seguros y Reaseguros, S.A., contesta la demanda y alega: 1º) Existencia de franquicia a cargo de la asegurada demandada; 2º) No negligencia o culpa de la sociedad contratista demandada; 3º) Pluspetición en relación con la cuantía reclamada por la actora.

La demandada Six Constructors Associats, S.A. fue declarada en situación de rebeldía procesal.

La sentencia recurrida, de fecha 18 de junio de 2010 , considera que existe negligencia tanto de la actora (por no tener bien indicada la situación de sus instalaciones en el plano entregado a la constructora y por no tener los cables suficientemente protegidos con una cobertura o prisma de cemento) como la demandada Six Constructors Associats, S.A. (por excavar en una zona en la cual la presencia de tapas de las cámaras/arquetas de registro advertía de la presencia próxima de los cables). La parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DECISIÓ: Estimant parcialment la demanda interpolada per TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A contra SIX CONSTRUCTORS ASSOCIATS, SA, i GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, SA, condemno les demandades a pagar solidàriament a la demandant 8.094,25 euros, i no imposo el pagament de les costes del plet a cap de les parts."

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente alega error en la valoración de la prueba y sostiene que sólo existe culpa exclusiva de Six Constructors Associats, S.A., porque había signos externos que alertaban la presencia de instalaciones subterráneas, y error en la determinación del quantum indemnizatorio.

La apelada se opone y defiende los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

3. TRÁMITES EN LA SALA

No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 27 de octubre 2011. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Y LA CONCURRENCIA DE CULPAS

La apelante impugna la estimación de concurrencia de culpas en relación con el resultado dañoso, la fijación del quantum de la indemnización y la no imposición de las costas a las demandadas. Es de señalar que las partes fijaron en la audiencia previa como hechos controvertidos esos mismos extremos: la concurrencia de culpas y el quantum indemnizatorio. No se cuestionó la autoría de los daños, ya que fue admitida por SIX CONSTRUCTORS ASSOCIATS, S.A.

En el presente caso concurren dictámenes periciales de cada una de las partes no coincidentes acerca del lugar en el que se produjo la rotura de unas canalizaciones subterráneas (cuatro cables) de Telefónica por la acción de una máquina excavadora.

Una nueva revisión de lo actuado permite llegar a la conclusión, como lo hace el juez de instancia, de que los cables no discurrían por el lugar reflejado en el plano que consta en el Anexo 2 del Informe pericial de la parte demandada (f. 124) y fue facilitado por Telefónica, al haber una distancia de 10 a 12 metros entre la grafía del plano y el lugar en el que se estaba excavando, y así lo atestiguó Sr. Edmundo , arquitecto técnico.

Como declaró el perito judicial hubo una de diferencia de 12 a 15 metros entre el lugar indicado en los planos de Telefónica y el real por donde discurría la canalización.

Esa discordancia en la ubicación de las canalizaciones en el plano que la actora proporcionó a Six Constructors Associats, S.A. no puede entenderse como que la información fuera orientativa o aproximada, y menos aún precisa, sino que, en rigor, es incorrecta, máxime cuando el Sr. Luciano manifestó que se iban haciendo catas de prospección sobre el terreno en el que estaban trabajando.

En este mismo orden de cosas, de las fotografías obrantes en el informe pericial de Groupama se aprecia una tapa de una arqueta de Telefónica (f. 121), lo que pone de manifiesto que, por parte de la empresa contratista, no se adoptaron parte de las medidas precautorias pertinentes para evitar el daño causado, puesto que la presencia de dichas tapas de Telefónica no podían significar otra cosa que la existencia de cables subterráneos.

Por ello es apropiado apreciar la existencia de concurrencia de culpas, en el modo que se hace en la sentencia, habida cuenta que la actora contribuyó en la causación del hecho dañoso en la medida en que dio unos datos no ya aproximados sino inexactos y la demandada no atendió a los signos externos, recabando en su caso información adicional.

2. QUANTUM INDEMNIZATORIO

La apelante alega que la cantidad reclamada es de 19.874,59 € y que la sentencia condena al pago del IVA de 2.393,06 € que consta en el documento núm. 6 de la demanda (f. 41), importe que no ha sido reclamado en la demanda.

Aduce que la sentencia se basa en la suma de 14.956,61 €, cuando el monto de la mano de obra sin IVA es de 13.889,60 €, lo que, según la recurrente, representa que las demandadas sólo abonan la mano de obra empleada para la reparación, cuando también corresponde que paguen el coste de los materiales empleados.

Esto es, sobre la propia base documental aportada por la actora para apoyar la reclamación dineraria de la demanda, dice ahora en el recurso lo que no dijo en su escrito rector de demanda; en concreto, en el Hecho III con el título "Importe de la indemnización" de la demanda, figura el texto siguiente: "El importe que reclamamos consiste en la pérdida sufrida por mi principal, es decir, en los desembolsos que hubo de realizar para reparar la avería"; y, sin mayor descripción y/o aclaración acompaña directamente los documentos 4 a 6.

En este momento explica y defiende la tesis de que: "Los documentos 4 y 5, corresponden a una valoración de los trabajos de reparación de la instalación dañada, e incluyen tanto los materiales empleados, como la mano de obra utilizada en la reparación provisional y definitiva efectuadas. El documento 6... es la factura emitida por la empresa a la que mi principal encomendó la reparación, esto es, refleja exclusivamente el importe de la mano de obra empleada, tanto en la reparación provisional como en la definitiva. Véase como en dicho documento no se hace referencia alguna al material (excepto una partida de 14,39 €. Sin embargo, la Sentencia impugnada condena a las demandadas al pago del IVA de 2.393,06 € que consta en el doc. 6. Sin embargo, el mero examen de las partidas incluidas en la reclamación de mi principal, muestran que ese importe correspondiente al IVA que se refleja en el doc.6 no ha sido reclamado por mi principal en la presente demanda. ...Esa es la cantidad que se refleja en los docs. 4 y 5 (1.556,10 € mano de obra de la reparación provisional doc. 4 vuelto) + (12.319,11 € mano de obra de la reparación definitiva doc. 5)..."

Basta leer los argumentos esgrimidos por la apelante ante esta alzada sosteniendo el supuesto error en el cómputo económico indemnizatorio, para desechar este motivo de apelación.

La aceptación de la anterior explicación comportaría una auténtica indefensión a la parte adversa al no poder rebatirla conforme al principio de lealtad procesal y de contradicción. No se pueden cambiar los términos del debate en fase de recurso de apelación.

La prueba del perjuicio incumbe a quien reclama y corresponde al juez valorarla a fin de determinar el alcance del perjuicio y la indemnización pertinente, que es lo que, precisamente, el juzgador de instancia ha efectuado.

La supuesta confusión del juez a quo , que esta Sala no considera como tal tras el análisis documental y examen de la prueba practicada, no puede estimarse, en primer lugar, por ser en todo caso achacable a la actora, y, en segundo lugar, por fundarse el quantum en las cantidades que contienen los propios documentos de la apelante (en la forma que los plasmó en la demanda y los ratificó en la audiencia previa) sin que ahora tenga cabida una subjetiva interpretación nueva de los mismos. Se aceptan, pues, los razonamientos y cálculos indemnizatorios de la sentencia.

Verificado cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

3. LAS COSTAS DE LA APELACIÓN

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.