Sentencia Civil Nº 586/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 271/2010 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00586/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 271/2010

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a once de noviembre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 271 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2009 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , ante el que se tramitaron bajo el número 424 de 2008 , en el que son parte, como apelante , el demandado DON Luis Pedro , mayor de edad, vecino de Betanzos, con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez, y dirigido por el abogado don Francisco Lamas Corzo; y como apelada , el demandante DON Teodulfo , mayor de edad, vecino de Betanzos, con domicilio en la DIRECCION000 , NUM000 - NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , que actúa en su calidad de presidente de la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 " de Betanzos, representado por la procuradora doña Dulce-María Maneiro Martínez, y dirigido por el abogado don Ramiro-Andrés López Corral; versando la apelación sobre demolición de cubierta realizada en meseta del patio de luces de un edificio anexa a vivienda privativa.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 9 de noviembre de 2009, dictada por la Sra. Juez sustituta del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Presedo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Betanzos contra don Luis Pedro, representado por la Procuradora Sra. Amor Vilariño, y, en consecuencia:

1º.- Declaro que el patio de luces confinante con el piso NUM005 NUM006, propiedad del demandado , es un elemento común del edificio.

2º.- Asimismo declaro que la cubierta del referido patio de luces efectuada por el demandado es ilegal, debiendo ser retirada y repuesto dicho elemento común a su originario ser y estado.

3º.- Condeno al demandado a retirar a sus expensas la cubierta y resto de instalaciones descritas en la página 3 del informe del perito judicial don Juan Enrique en el apartado "contestación" a la cuestión "2º" planteada por la parte demandante.

Las costas procesales causadas en esta instancia se imponen al demandado» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Luis Pedro , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso , se dio traslado por término de diez días, presentándose por la "Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 " escrito de oposición. Con oficio de fecha 14 de septiembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 19 de octubre de 2010, se registraron bajo el número 271 de 2010 , siendo turnadas a esta sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 7 de diciembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2011 se tuvo por personada a la Procuradora doña Laura Carnero Rodríguez en nombre y representación de don Luis Pedro , en calidad de apelante. Por providencia de 6 de junio de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 18 de octubre de 2011. Posteriormente se personó la Procuradora doña Dulce-María Maneiro Martínez, en nombre y representación de "comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 ", en calidad de apelada. Por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2011 se le tuvo por personada.

CUARTO .- Por providencia de 24 de octubre de 2011 se dio traslado a las partes sobre la posible nulidad de actuaciones, por cuanto en la demanda se solicita el derribo de una construcción realizada en el patio del edificio por el propietario de una vivienda, que se dirige exclusivamente contra don Luis Pedro, cuando en los autos consta que la vivienda es propiedad, con carácter ganancial , del citado y de su esposa doña Ángela, que no ha sido demandada. Presentó escrito la representación de la "Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 " considerando que no procedía demandar a la esposa doña Ángela .

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario es de de creación jurisprudencial, pues no tenía regulación legal alguna, ni plasmación en ningún texto hasta, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1984 (RJ Aranzadi 346), que se hizo figurar en el artículo 24 de la Constitución. Pronunciamiento afianzado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia 77/86 hace constar que se está protegiendo el derecho constitucional a obtener el amparo judicial. Actualmente tiene una cierta regulación en los artículos 12 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como es sabido , la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario concurre cuando se ha constituido viciosamente la relación procesal por no haberse llamado al litigio a quienes pueden tener un interés legítimo en el Derecho material puesto en controversia, o que resulte afectado por la decisión judicial que se pronuncie. Se pretende evitar la extensión subjetiva de la cosa juzgada; o que indirectamente se estuviese condenando a personas que no han sido oídas; e incluso la posible existencia de resoluciones contradictorias.

Ahora bien, el tercero omitido debe tener un interés legítimo como base para ser demandado, por lo que no es posible estimar situaciones litisconsorciales frente a personas que nada tienen que defender, pues ni les afecta la relación jurídica discutida, ni les interesa el resultado final de la Sentencia. Como tampoco es posible apreciarla cuando los efectos del litigio que puedan afectar a un tercero se ocasionan de forma refleja, por simple conexión o porque la relación material les afecte de forma indirecta, lo que podría ocasionar una intervención adhesiva, pero no litisconsorcial. En tal sentido se pronuncian , entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 382 ), 12 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4669 ), 24 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2921 ) o la de 4 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 9630). La necesidad de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo, nuestro sistema reacciona y exige integrar el litigio, a cuyo efecto en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que el objeto único se ventile originariamente frente a pluralidad de partes en un solo proceso y dispone que «Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados , como litisconsortes , salvo que la ley disponga expresamente otra cosa» [ Ts. 1 de marzo de 2011 (Roj: STS 2012/2011, recurso 1911/2007 )].

Jurisprudencialmente se vienen exigiendo , como requisitos que deben concurrir conjuntamente para apreciar la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: (a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; (b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y (c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 (Roj: STS 2908/2011, recurso 528/2008 ), 1 de marzo de 2011 (Roj: S.T.S. 2012/2011, recurso 1911/2007 )].

El problema que plantea la necesidad de demandar o no a ambos cónyuges en los supuestos de acciones dirigidas contra una persona casada bajo el régimen económico presuntivo de gananciales , es solucionado , de forma resumida y magistral en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1256), cuando establece que«La doctrina de esta Sala se ha expresado en orientación última, en los casos de enajenación de bienes gananciales , en favor de la acogida de la referida excepción , estimando que el litisconsorcio se convierte en necesario y obliga a completar adecuadamente la relación procesal, cuando por no tener el demandado el poder jurídico reconocido por la ley que le habilita para ello, no se le puede condenar a realizar actos o prestaciones fuera de su disponibilidad. Si bien el artículo 1385 del Código Civil autoriza a cualquiera de los cónyuges a ejercitar la defensa de los bienes comunes, esta facultad no es de interpretación extensiva y absoluta respecto a cada cónyuge individualizado, para soportar exclusivamente las consecuencias de una acción, sobre todo cuando su resultado es negativo. Al afectar a ambos esposos , debe de ser dirigida contra ambos , lo que impone que necesariamente han de ser llamados conjuntamente al proceso para la procura de la defensa de sus intereses convergentes» . Por lo que deberá dirigirse la demanda contra ambos cónyuges:

a) Cuando se trata de acciones reales contradictorias, limitativas o bien tuitivas del dominio de los bienes de naturaleza ganancial, siendo necesario dirigirla contra los dos esposos integrantes de la sociedad conyugal, de tal manera que el ejercicio frente a uno solo de ellos, con exclusión del otro, determina el surgimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario [ Sentencias de 13 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 4967 ), 11 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3518 ), 19 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 4738 ) , 5 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3389 ), 14 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 824 ), 13 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6005 ), 26 de julio de 1993 (RJ Aranzadi 6315 ) y 4 de abril de 1988 (Ar 2651), entre otras muchas]

b) En los supuestos de disposición de los bienes gananciales por uno de los cónyuges, sin consentimiento del otro [ Sentencias de 6 de junio de 1988 (Ar 4819 ) y 22 de julio de 1991 (RJ Aranzadi 5408)]

Y c) Cuando se trata de la eficacia o ineficacia una relación contractual, y por tanto su resolución, siempre y cuando ambos cónyuges de manera directa o indirectamente intervinieron en la contratación , pero debida y suficientemente constatada [ Sentencia de 25 de enero de 1990 (RJ Aranzadi 24)], lo que excluye los supuestos en que uno sólo es contratante, en los que la acción debe dirigirse exclusivamente contra el otorgante [ Ts. 20 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 5077 ) , 19 de marzo de 2001 (R.J. Aranzadi 4738)].

SEGUNDO .- En la demanda se ejercitan dos acciones acumuladas objetivamente: La declaración de propiedad de la meseta del patio de luces que se forma a nivel de la primera planta, que es colindante a la vivienda propiedad de los cónyuges don Luis Pedro y doña Ángela (y que usan en exclusiva); y la demolición de las obras realizadas en dicho patio de luces, en cuanto suponen una cubrición de un elemento común , convirtiéndolo de hecho en un anejo a esa vivienda.

En lo que se refiere a la acción reivindicatoria, no concurriría la situación litisconsorcial. Pese a tratarse de una acción real , siendo varios los poseedores de la finca reivindicada, el propietario puede ejercitar el «ius possidendi» frente a quién estima que lo perturba y consentir actos posesorios a otro poseedor [Ts. 30 de junio de 2003 (Resolución 641/2003 , en el recurso 3458/1997)]. Aunque el resultado podría ser la imposibilidad de ejercitar materialmente una Sentencia estimatoria de la demanda, en cuanto apareciese doña Ángela en fase de ejecución y manifestase que era la propietaria de ese patio de luces.

Sin desconocer las opiniones contrarias, el problema en el presente caso surge por la solicitud de que se demuelan obras realizadas en el patio de luces, en cuanto anejo a la vivienda. Si se estimase la demanda, y se ordena demoler, se estarían afectando unos posibles Derechos de doña Ángela, quien sí tiene un interés protegible en el mantenimiento de esas cubriciones. No es un efecto reflejo, es un efecto directo sobre una parte de su patrimonio. Sin olvidar que podría también generar una situación de imposibilidad de ejecución de la Sentencia.

Por lo que en aras a salvaguardar el Derecho a la tutela judicial efectiva, tanto de la Comunidad de propietarios en cuyo nombre se acciona por el presidente (en cuanto pueda obtener una Sentencia susceptible de ejecución); como de doña Ángela , parece aconsejable subsanar la omisión.

No es posible , como solicita la parte, mantener las demás actuaciones , por cuanto es preciso que la prueba se practique ante el Juez que ha de dictar la Sentencia.

TERCERO .- Costas .- Al decretarse la nulidad de actuaciones no es procedente hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

CUARTO .- Recursos .- Contra las Sentencias dictadas por la audiencia Provincial, declarando nulidad del juicio y consiguiente retroacción de las actuaciones al momento de la celebración ante el juzgado de Primera Instancia, no puede interponerse recurso de casación , ni tampoco extraordinario por infracción procesal, al no tratarse de una Sentencia en "segunda instancia", ya que deja imprejuzgada la cuestión de fondo, no poniendo fin a la tramitación ordinaria [ Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8549/2011), 12 de julio de 2011 (Roj: ATS 7349/2011), 29 de marzo de 2011 (Roj: ATS 3337/2011), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 329/2011, recurso 1916/2007); y Autos de 22 de febrero de 2011 (Roj: AT.S. 1651/2011), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2192/2010) y 17 de enero de 2006 (RJ Aranzadi 4304) , entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la sección Tercera de la audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.- Se acuerda la nulidad de actuaciones en el procedimiento ordinario seguido con el número 424 de 2008 por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos, promovido por don Teodulfo, en su calidad de presidente de la "comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 " de la ciudad de Betanzos, contra don Luis Pedro .

2º.- Se reponen las actuaciones al momento de la celebración de la Audiencia previa, a fin de que se conceda plazo a la parte demandante para subsanar la situación litisconsorcial, y dirija la demanda contra doña Ángela , como esposa del demandado don Luis Pedro, a cuya sociedad de gananciales pertenece la vivienda; continuando con la tramitación ordinaria.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito , S.A.", con la clave 1524 0000 12 0271 10.

5º.- Firme que sea la presente Resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia , con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman , y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-