Sentencia Civil Nº 586/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2991/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo n.º 2991/2012

142

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

En la ciudad de Sevilla a 29 de noviembre de 2.012.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de incidente concursal n.º 441.05/2006 sobre calificación del concurso necesario como culpable, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por BNP PARIBAS (SUISSE), S.A., con sede social en Ginebra (Suiza), representada por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo y defendida por el Abogado Don Juan Ignacio Fernández Aguado, contra la concursada SEACRESTTRADING CORPORATION, S.L., CIF B41871062, con domicilio social en Sevilla, representada por la Procuradora Doña Cristina Canduela Tardío y defendida por el Abogado Don Francisco J. Roman Hernández, y contra Don Hilario , en su calidad de administrador único de la entidad concursada, declarado rebelde, siendo partes el Ministerio Fiscal, la Administración Concursal, integrada por Don Manuel , Don Ramón y Don Víctor , y la entidad acreedora ECN CABLE GROUP, S.L., representada por la Procuradora Doña Ana María Carballo Millares y defendida por el Abogado Don Mikel Arrieta Aguirre. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la entidad concursada contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 3 de febrero de 2.010 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que estimando la petición de calificación del concurso de acreedores formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, contra la SEACRESTTRADING CORPORATION, S.L. debo declarar y declaro el concurso como culpable.

Las personas afectadas por la calificación es D. Hilario a quien declaro inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

Condeno al afectado por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que tuvieren reconocido en la masa del concurso, y le declaro responsable por el déficit patrimonial que resulte en la fase de liquidación y que se determina por la administración concursal en 23.361.986,88 euros.

No se hace expresa condena al pago de las costas procesales'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la entidad concursada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 29 de noviembre de 2.012 para la deliberación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La entidad concursada recurre la sentencia que declara el concurso como culpable alegando, en esencia, que se basa en presunciones de culpabilidad, no en hechos probados, alguna de las cuales considera como erróneas; concretamente alega que no es cierto que haya incumplido el deber de colaboración con la Administración concursal, ya que aportó la documentación que pedía la segunda vez que fue requerida, siendo la causa del retraso el que la documentación se encontraba aportada a una inspección tributaria; por otro lado, en cuanto a otra de las presunciones, incumplimiento del deber de solicitar el concurso, ha de tenerse que en el momento en que se presenta la solicitud de concurso necesario, ya estaba preparando una solicitud de concurso voluntario. El principal motivo de su recurso es sin embargo que la causa de la situación de falta de liquidez que da lugar al concurso es una situación de insolvencia temporal derivada de la retención indebida de cinco millones de euros que debía devolverle la Administración Tributaria en concepto de IVA, hecho que por tanto destruye cualquier presunción de dolo o culpa que pudiera existir en su contra. Subsidiariamente solicita que se moderen los efectos de dicha calificación en relación con el administrador único de la sociedad concursada Don Hilario , teniendo en cuenta ese factor determinante de la situación de concurso en que incurre la empresa, ajeno a su gestión.

Segundo .- Como se recoge en el recurso, la sentencia considera culpable el concurso con base a cuatro motivos: comisión de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, incumplimiento del deber de solicitar el concurso, incumplimiento del deber de colaboración con la Administración Concursal, al no haber facilitado la documentación contable necesaria, y no haber formulado las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

La primera de las causas citadas no es una presunción, sino que, conforme al artículo 164.2, 1º de la Ley Concursal , de concurrir ese supuesto, el concurso se calificará en todo caso como culpable. La comisión de irregularidades contables relevantes por parte de la entidad concursada resulta con claridad del informe de la Administración Concursal, tal y como señala la sentencia apelada, y de hecho no se discuten en el recurso ni la existencia de esas irregularidades, ni su relevancia para la comprensión de la real situación patrimonial o financiera de la sociedad, circunstancia esta que obliga sin más a considerar culpable el concurso, no admitiendo prueba en contrario.

Tercero .- Las otras tres causas sí son presunciones que admiten prueba en contrario, conforme resulta del artículo 165 de la Ley Concursal . La apelante sólo discute dos. Alega que cuando se inicia el concurso necesario ya estaba preparando su solicitud de concurso voluntario y que ha colaborado con la Administración Concursal y aportado toda la documentación requerida.

En cuanto a lo primero, la situación de insolvencia ya pudo apreciarse en el ejercicio del año 2.005, que dio como resultado pérdidas de casi siete millones de euros, como consta en el informe de la Administración Concursal, sin que a pesar de ello inicie el concurso la sociedad, siendo en octubre de 2.006 cuando se declara el concurso necesario, momento en el que las pérdidas alcanzaban más de diecisiete millones de euros. Por tanto, aún dando hipotéticamente por bueno que la concursada estuviese a punto de presentar la solicitud de concurso voluntario en las fechas en que se declara el necesario, en todo caso, existe un retraso relevante e injustificado en relación con el plazo establecido en el artículo 5 de la Ley Concursal y concurre el supuesto de hecho que justifica esta presunción. Por otra parte, orden al segundo punto, consta en autos el incumplimiento del deber de colaboración, entregando la documentación la concursada tras reiterados requerimientos y fuera del plazo concedido, sin que ni aún así la Administración Concursal haya podido obtener la totalidad de la información contable.

En resumen, no sólo concurre un presunción iuris et de iurey una presunción iuris tantumno controvertida, la falta de presentación de cuentas anuales durante dos años, sino que las otras dos presunciones que la apelante combate se basan en hechos sobradamente acreditados en los autos.

Por otro lado dicha apelante tampoco aporta prueba alguna que demuestre, frente a las anteriores presunciones, su falta de culpa. Su principal argumento es que su situación de insolvencia deriva de la retención sin causa justificada por parte de la Administración Tributaria de cinco millones de euros que debía serle entregada en concepto de devolución de IVA y que tal insolvencia por ello era meramente temporal, por cuanto se resolvería al recuperar esa cantidad que le es debida. En primer lugar, como señala el informe de la Administración Concursal y no discute la apelante, las pérdidas en el momento de declararse el concurso eran muy superiores a esa cantidad. Por otra parte no es seguro que deba devolverse dicha cantidad, dado que está pendiente de liquidación por la Administración Tributaria, mientras se resuelve el proceso penal que se sigue a instancias de la misma. Una vez que se lleve a cabo la liquidación, de terminar el proceso penal por sentencia absolutoria, está por ver si existe derecho a devolución y en qué cuantía. Finalmente es cierto que en la primera instancia del proceso penal se ha dictado sentencia absolutoria, por cuanto que no se estima desvirtuada la presunción de inocencia; pero, de un lado, de la lectura de la sentencia resulta con claridad una gestión de la empresa que, como mínimo, debe calificarse de poco clara, hasta el punto de que da lugar a serias dudas sobre la legalidad de las operaciones comerciales llevadas a cabo. Es cierto que la sentencia penal de primera instancia resuelve esas dudas a favor del acusado como consecuencia del citado principio de presunción de inocencia, pero en todo caso eso no equivale a reconocer una administración diligente de la sociedad. Además, dicha sentencia no es firme y ha sido recurrida, estando pendiente de resolverse el recurso de apelación. Todo ello lo que pone de relieve es una mala administración de la entidad concursada que no sólo no contradice las presunciones, sino que las confirma.

Cuarto .- Finalmente la entidad concursada pide subsidiariamente una moderación de las consecuencias que para el administrador único de la sociedad tiene la declaración del concurso como culpable, aunque no especifica en qué debe consistir esa moderación. Las consecuencias de la calificación del concurso como culpable recaen efectivamente sobre su administrador único, que se encuentra rebelde y que, por tanto, no ha hecho alegación alguna al respecto. Si el propio interesado no se ha opuesto a esas medidas, difícilmente puede entenderse que tenga legitimación para pedir su moderación la concursada, en tanto en cuanto alguna de ellas le benefician directamente, pérdida de derechos sobre la masa del concurso, y otras incrementan la posibilidad de atender las deudas, responsabilidad subsidiaria del administrador, lo que constituye un beneficio al menos indirecto. Además, en todo caso, esta Sala no aprecia razones o motivos para moderar la responsabilidad fijada en la sentencia apelada.

Quinto .- Procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose la resolución apelada y con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en esta materia por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Canduela Tardío, en nombre y representación de SEACRESTTRADING CORPORATION, S.L., contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrada sustituta del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si se acredita la concurrencia de interés casacional, debiendo interponerse en el plazo de veinte días desde su notificación ante el tribunal que la ha dictado, previa constitución del depósito legalmente previsto.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.