Sentencia Civil Nº 586/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 586/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000586/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.586/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintitrés de julio de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000063/2011, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante-apelante, Enma representado por el Procurador D./Dª ALONSO MORENO MARTINEZ y defendido por el Letrado MERCEDES GARCIA-VILANOVA COMAS y de otra como demandado-apelado, Mario , representada por el Procurador D CARMEN RUEDA ARMENGOT y defendido por el Letrado D/Dª PABLO GONZALVEZ ORTEGA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA .

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE PATERNA, en fecha 15.02.2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Moreno Martínez en nombre y representación de Enma contra Mario , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio instado de los cónyuges, y en su consecuencia decretar la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges Enma y Mario , sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes:

- Las hijas menores de edad, Marcela y Marina, quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de Enma , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.

- Se fija, a favor del padre el siguiente régimen de visitas: se fija un régimen flexible, en el que las menores junto a su padre, y la conformidad de la madre, actúen tal y como están haciendo, siendo ellos quienes acuerden estas visitas. No obstante, en caso de desacuerdo, deberá atender a estas reglas, el padre podrá estar en compañía de sus hijas los fines de semana alternos, concretamente los sábados y domingos alternos de 10:00 horas a 13:00 horas, visitas que se suspenderán el mes de vacaciones de verano de la madre, y que deberá comunicar con treinta días de antelación al padre de manera fehaciente.

.- el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, se atribuyen a las hijas menores y al progenitor que ostenta la custodia, que en este caso es la madre. Y se fija en concepto de compensación por la pérdida del uso, la cantidad de 200,00 € mensuales a favor de Mario . Esta cantidad, va a ser computada en su totalidad como contribución a los gastos ordinarios. Es decir, que tal y como va a ser expuesto a continuación, de la cantidad que se fije en concepto de alimentos, se descontará dicho importe, compensando ambas cantidades.

Por último, en cuanto a la vivienda familiar, se fija en este momento, el periodo de uso de quince años, tiempo suficiente para que las menores alcancen independencia económica.

.- En concepto de pensión alimenticia, Mario entregará la cantidad de 400 € mensuales (200 € por cada hija), cantidad que abonará en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la demandante. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística, procediendo la primera actualización al año de la notificación de la presente resolución al obligado al pago, previa presentación de escrito por la parte en los autos principales. Al haber sido establecida la cantidad de 200,00 € en concepto de compensación por la pérdida del uso, esta cantidad será compensada con la cantidad que el demandado debe abonar en concepto de alimentos.

En cuanto a los gastos extraordinarios (libros escolares de principio de curso, actividades extraescolares...), se abonarán al 50% entre ambos progenitores, siendo necesario que ambos acuerden previamente estos gastos, salvo supuestos de urgente y extraordinaria necesidad. Queda también al margen la necesidad de dicho acuerdo, para los libros escolares de principio de curso que exijan los centros escolares, siendo gasto extraordinario que no requiere acuerdo, al ser preceptivos.

No ha lugar a diferir la obligación de pago del demandado, al momento de firmeza de la resolución judicial, y dado que la cantidad coincide con la establecida en Auto de medidas coetáneas no procede tampoco establecer la obligación de pago desde la presentación de la demanda.

.- en cuanto a las deudas y préstamos existentes, al afectar a terceros, deberá atenderse a su título constitutivo.

Las presentes medidas sustituyen a cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia a los efectos que ahora interesan acuerda la custodia individual de las hijas del matrimonio a la madre, atribuye el domicilio familiar propiedad privativa del esposo a la esposa e hijos por tiempo de quince años, aplica una compensación por pérdida del uso al propietario de 200 euros mensuales y una pensión alimenticia a favor de sus hijas de 200 euros por cada uno de ellos.

La recurrente considera insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia en la medida en que aplicando sobre ella la compensación acordada queda reducida a cien euros por hija lo que es inferior al mínimo vital establecido.

SEGUNDO.- Los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

TERCERO.- Son hechos relevantes para la resolución del recurso el que el matrimonio se celebró en el año 1997 naciendo Marcela el NUM000 de 1998 y Marina el NUM001 de 1999. La progenitora constante el matrimonio se ha dedicado a la familia, y desde la separación de hecho tras realizar un curso de capacitación en geriatría obtuvo trabajo en un geriátrico (folio 72) cuyo contrato tras ser prorrogado (folio 76) se extinguió encontrándose actualmente en desempleo, pendiente de cobrar su importe.

El Sr. Mario , de 47 años de edad, se ha dedicado a la carpintería durante 25 años; sin embargo, se dio de baja como autónomo en junio de 2010 , porque ya no tenía trabajo, según refiere. Pero no se apuntó al paro hasta diciembre de 2010. Dice que vive de las ayudas que recibe de sus familiares y del Ayuntamiento donde reside , Godella, en casa de un amigo que también está separado y tiene dos hijos a los que mantiene. Desde diciembre de 2010 y pese al auto de medidas sólo ha abonado tres meses. Es propietario de una nave industrial junto a sus hermanos que es edificable y que valora en más de 400.000 euros , es dueño de un solar también urbanizable que pretende vender por 120.000 euros, y de una vivienda también libre de cargas en Albacete , al parecer ganancial, que no consta se encuentre en arriendo ni en venta. Dice que no trabaja, y que no cobra el alquiler de la nave industrial de la que son arrendatarios sus hermanos, donde se encuentra ubicada la CB que forma con ellos y cuyo objeto social es la carpintería. Se le deben algunos trimestres de alquiler de esa nave, pero no ha reclamado judicialmente ese importe. Finalmente recibió en concepto de arras 184.448 euros brutos (folio 121) por la resolución de un contrato de venta.

Sólo quiere disfrutar de un régimen de visitas restrictivo con sus hijas por no disponer en Valencia de vivienda para darles alojamiento. Ha pretendido en el presente pleito no dar alimentos a sus hijas o subsidiariamente se establezca el mínimo vital sin aplicación de IPC (sic).

Con esos datos y aplicando lo considerado en el fundamento jurídico anterior es obvio que el recurrente tiene capacidad económica suficiente como para abonar a sus hijas un importe superior al establecido, que la Sala concreta en la suma de 300 euros por cada una de sus hijas, porque lo contrario sería una cantidad inferior al mínimo vital exigido a todo progenitor por el hecho de tener hijos y porque como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 los alimentos de los hijos, en la medida en que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos. Lo que debe también predicarse de la pretendida excepción en la aplicación del IPC.

CUARTO .- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Enma .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.