Sentencia Civil Nº 586/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 354/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 354/2013-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 66/2011

S E N T E N C I A Nº 586/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 66/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de Dña. Gregoria , representada por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigida por el letrado D. MANUEL GALERA VIVANCOS, contra D. Fulgencio , representado por la procuradora Dña. GLORIA FERRER FUSTER y dirigido por la letrada Dña. ANGELES SANCHEZ VIOQUE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Gregoria contra D. Fulgencio , debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se establece que la patria potestad del menor será compartida entre ambos progenitores.

2.- Plan de parentalidad:

a) Se atribuye la guarda y custodia del menor a DÑA. Gregoria .

b) Se establece como residencia habitual del menor el domicilio familiar.

c) Régimen de estancias del menor con su padre y en fechas especialmente señaldas para el hijo y para los progenitores:

1- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, cuando el menor será reintegrado en el domicilio materno, los cuales se ampliarán a los días anteriores o posteriores que constituyan días de fiestas escolares del hijo (fin de semana largo o puente escolar), desde la salida del colegio el viernes, o anterior festivo, hasta las 20 horas del domingo o posterior festivo.

2- Dos días intersemanales:

a. Los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana en que será reintegrado de nuevo en el centro escolar.

b. Los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, cuando el menor será reintegrado de nuevo en el domicilio materno.

3- Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos periodos iguales, correspondiendo en los años impares elegir el periodo al padre y en los años pares elegir a la madre.

a. En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

b. En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, incluidos los días de libre disposición de los centro escolares.

4- En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro periodos; en los años impares elegirá el padre los dos periodos alternos, y la madre los años pares:

1º.- Desde la salida del colegio del día que comiencen las vacaciones hasta las 20 horas del día 15 de julio.

2º.- Desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar, que en el caso de que el niño este compañía del padre, deberá ser reintegrado al domicilio materno a las 16 horas.

5-Días señalados: El menor siempre pasará con el padre el día del cumpleaños de éste y con la madre, el día del cumpleaños de ésta. En los cumpleaños del menor, pasará la mitad del día con su padre, y la otra mitad con su madre.

A los anteriores efectos, deberá entenderse por día completo:

- Día no lectivo: Desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la noche en el caso del cumpleaños del padre que no caiga dentro de su régimen de visitas. En caso de ser el cumpleaños del menor, el cambio se producirá a las 15 horas, correspondiendo la primera parte del día al progenitor con quien haya pernoctado el menor.

- Día lectivo: Desde la salida del la escuela hasta las 19:30 horas de la noche en el caso del cumpleaños del padre y que no se corresponda con el día intersemanal asignado. En caso de ser el cumpleaños del menor, el padre podrá tener al menor en su compañía desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas.

d) Régimen de relación y comunicación con el menor durante los períodos en un progenitor no lo tenga: Ambos progenitores deberán permitir y facilitar en todo momento la comunicación y una relación fluida y armoniosa del hijo con el otro progenitor, evitando realizar manifestaciones y afirmaciones que puedan ir en su descrédito así como poner obstáculos que impidan o dificulten la relación.

e) Otras cuestiones relacionadas con el ejercicio de las responsabilidades parentales:

1- En el caso de cambio de domicilio del menor, en el tipo de educación escolar que se de al mismo y en la realización de actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, ambos progenitores deberán llegar a un acuerdo o contar con el consentimiento del otro para llevar a cabo la decisión, y en caso de que no lo haya deberán acudir a la vía judicial para su aprobación.

2- Deberán comunicarse mutuamente las reuniones programadas por el centro escolar, los boletines e informe de calificaciones y el resultado de las reuniones

3- Las recogidas y entregas del menor se llevaran a cabo en el domicilio materno salvo que esta sentencia disponga otra cosa.

4- En los periodos vacacionales, cada progenitor podrá únicamente matricular al menor a colonias o actividades que ocupen su periodo, abonando él mismo, el importe que se devengue.

5- Durante las vacaciones (verano, Semana Santa y Navidad) se interrumpirá el régimen de visitas ordinario, sin perjuicio de que las partes se comuniquen, el lugar en el que permanecerán con el menor durante las vacaciones y faciliten la comunicación telefónica o por carta u otro medio del hijo con el otro progenitor.

6- En las ocasiones en que el menor se encuentre enfermo, dicha circunstancia deberá ser notificada de inmediato por el progenitor que la tenga en su compañía al otro.

3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo D. Fulgencio a favor del hijo menor, la cantidad de 300 euros al mes, a abonar a DÑA. Gregoria , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

5.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar domestico a DÑA. Gregoria y Hugo menor de edad.

6.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y ;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La representación procesal de DOÑA Gregoria solicita en la formulación de su recurso de apelación, el establecimiento del régimen de visitas del hijo común de las partes, HUGO, con su progenitor no custodio, en la extensión indicada en el suplico del recurso, y en consecuencia más restringido que el señalado en la sentencia de primera instancia, tutelándose mejor los intereses del menor.

La representación procesal de D. Fulgencio peticiona en su recurso de apelación las siguientes pretensiones, frente a la sentencia de primera instancia:

A) La atribución de la guarda y custodia de HUGO en forma compartida por parte de ambos progenitores, por periodos semanales alternos, y, con carácter subsidiario, al padre del menor.

B) La contribución del ambos padres a los alimentos del menor por mitades, y en el supuesto de atribución de la guarda y custodia al padre, se determine la contribución de la madre a los alimentos de HUGO, de conformidad con lo solicitado por el recurrente en sede de la primera instancia;

C) Subsidiariamente, y en el caso de mantenerse la guarda y custodia en favor de la madre del menor, se fije en 300 euros mensuales la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, más la mitad de los gastos extraordinarios del mismo, en el caso de que no se conceda a la progenitora el uso del domicilio familiar, no iniciándose la obligación de pago hasta su venta, y en supuesto de conceder la utilización del inmueble a la madre, no se establezca pensión alimenticia alguna a cargo del progenitor, al quedar absorbida por el pago de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda, si bien se determine el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de HUGO, y

D) La no atribución del uso del domicilio conyugal en favor de ninguna de las partes del proceso.

Las partes apeladas respecto al recurso de apelación de la adversa, se han opuesto a las pretensiones impugnatorias contenidas en cada uno de los recursos, solicitando su desestimación, mientras que el Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- Desde el Auto de medidas provisionales de 2 de abril de 2012, el régimen de visitas del menor HUGO, con el progenitor no custodio, se extiende a fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a las 20 horas del domingo, dos días intersemanales con pernocta uno de ellos, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

La relación entre el menor y su progenitor ha sido satisfactoria y sin incidencias objetivas que hayan creado situación de riesgo, peligro o de perjuicio a los intereses del mismo.

En la práctica tal amplio sistema de desarrollo del régimen de visitas se acerca, sin duda, al de guarda y custodia compartida.

La existencia de cierto grado de conflictividad entre los progenitores y en el caso enjuiciado entre los entornos paterno y materno, no alcanza el grado suficiente para impedir la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida.

Si no obstante tal conflictividad aquí no relevante, la implantación de la guarda y custodia compartida resulta beneficioso para el hijo menor de edad, sin duda ha se declararse según doctrina jurisdiccional de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contenida entre otras en las sentencias de 31 de julio de 2008 , 25 de junio de 2009 y 16 de junio de 2011 .

Examinados los criterios señalados en el artículo 233-11 del Código Civil de Cataluña , no se aprecian obstáculos o impedimentos para la constitución de la guarda y custodia compartida de menor HUGO por parte de ambos progenitores, que consideramos que tutelará mejor sus intereses, que con el establecimiento de la guarda y custodia exclusiva en favor de uno u otro de los cónyuges.

Se confirma el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, sobre el ejercicio compartido de las responsabilidades parentales.

En lugar de accederse al régimen de estancias semanales del menor con cada uno de los progenitores, en el desarrollo de la guarda y custodia compartida que aquí declaramos, se considera más beneficioso para HUGO, que se mantenga el régimen actual, es decir, fines de semana alternos, dos días intersemanales con pernocta los dos en vez de uno de ellos, y la mitad de los periodos vacacionales, además de los contenidos en la sentencia.

En su consecuencia procede mantener tal régimen de estancia con cada progenitor, si bien con el cambio de denominación, al constituirse la guarda y custodia compartida en lugar de la exclusiva en favor de la madre, como efectúa la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- El reconocimiento, en sede de la presente alzada procedimental, del sistema de guarda y custodia compartida hace ya inviable la pretensión impugnatoria del recurso de apelación de la accionante DOÑA Gregoria , tendente a la restricción del régimen de visitas paterno-filial, en el supuesto de mantenerse la guarda y custodia exclusiva por parte de la progenitora.

CUARTO.- La guarda y custodia compartida del menor por parte de ambos progenitores determina la aplicación del artículo 233-20.3 a) del Código Civil de Cataluña , en la materia referida a la atribución del uso del domicilio familiar de propiedad compartida entre las partes, y en su consecuencia consideramos más necesitado de protección el interés de la demandada, la cual percibe un salario del orden de 1.485 euros mensuales netos, frente al de 1795 euros mensuales que recibe el demandante, que tiene cubierta su necesidad de vivienda en régimen de inquilinato, satisfaciendo una renta de 750 euros mensuales en la que participa su actual pareja sentimental.

La atribución del uso en favor de la demandada se fija por un periodo de 5 años desde el dictado de la presente sentencia, transcurrido tal periodo de tiempo cesará su utilización.

Las obligaciones derivadas del domicilio conyugal, detalladas en el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña , serán afrontadas por las partes del presente proceso, a tenor del contenido de tal precepto sustantivo, tal como correctamente describe el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada.

QUINTO.- Cada progenitor se hará cargo de la manutención el menor y de los gastos de vestimenta, en los periodos de estancias con cada uno de ellos, en el desarrollo de la guarda y custodia compartida.

Además, para atender al resto de las necesidades alimenticias del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña , las partes deberán de abrir una cuenta corriente común, en la que ingresará el demandado la suma de 200 euros mensuales, dado aportar el uso del domicilio en favor de la demandante, la cual habrá de ingresar la suma de 100 euros mensuales.Los ingresos deberán efectuarse de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y tales aportaciones serán actualizables anualmente a tenor de las variaciones del los índices de precios al consumo.

SEXTO.- Los gastos extraordinarios del menor serán atendidos por mitades entre ambos progenitores en el sentido indicado en el apartado relativo a los mismos, contenido en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Finalmente ha de rechazarse la pretensión del actor, recurrente en la presente alzada procedimental, relativa a que no se establezca pago de pensión de alimentos de HUGO, a cargo del progenitor, en el caso de concesión del uso de la vivienda familiar en favor de la demandada, al quedar absorbida tal prestación por el pago de la parte de la cuota hipotecaria que grava el inmueble.

La obligación del préstamo hipotecario con garantía real sobre la vivienda conyugal, no ha de impedir la contribución alimenticia del menor, quedando aquella sometida al título constitutivo del préstamo hipotecario y a quien o quienes sean los obligados frente a la entidad crediticia.

OCTAVO.- La estimación en parte del recurso de apelación, interpuesto por el demandado, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación de la accionante, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas procesales, con la consecuencia de no efectuar especial declaración de condena de las derivadas de tal recurso de apelación, examinados y cumplimentados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CARME GROS DIAZ, en nombre y representación de D. Fulgencio , y se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES RIBAS MERCADER, en nombre y representación de DOÑA Gregoria , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Sabadell, en fecha 10 de diciembre de 2012 , en proceso de divorcio, número 66/2011, y en su consecuencia declaramos la procedencia de contitución del sistema de guarda y custodia compartida del hijo común de las partes HUGO, por parte de ambos progenitores, con el régimen de estancias que coincidirá con el régimen de visitas señalado en la sentencia de primera instancia, si bien señalándose las dos pernoctas en los días intersemanales y no y un solo día como indica la sentencia apelada.

Se atribuye el uso del domicilio conyugal en favor de la accionante, por un periodo de 5 años desde el dictado de esta nuestra sentencia.Los gastos derivados del mismo se atenderán de conformidad a lo dispuesto en esta sentencia, y en concreto en su fundamentación jurídica.

Las partes deberán atender la manutención y vestido del menor en los periodos de estancia con cada progenitor en el desarrollo del sistema de guarda y custodia compartida, y deberán, además, abrir cuenta corriente común en la que el demandado deberá ingresar la suma de 200 euros y la actora la de 100 euros mensuales para atender el resto de las necesidades alimenticias del menor.Los ingresos deberán de efectuarse de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y serán actualizables anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo.

Los gastos extraordinarios del menor serán atendidos por mitades entre ambos progenitores, en la forma dispuesta en la sentencia de primera instancia, cuyos demás pronunciamientos confirmamos sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.