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Última revisión
08/11/2013
Sentencia Civil Nº 586/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 778/2011 de 08 de Octubre de 2013
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Octubre de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SARAZA JIMENA, RAFAEL
Nº de sentencia: 586/2013
Núm. Cendoj: 28079110012013100573
Núm. Ecli: ES:TS:2013:5029
Núm. Roj: STS 5029/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil trece.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la entidad 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.', representada ante esta Sala por la Procuradora D.ª M.ª de la Concepción Moreno de Barreda Rovira, contra la Sentencia núm. 37/2011, de 4 de febrero, dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, en el recurso de apelación núm. 603/2010 , dimanante de las actuaciones de procedimiento ordinario núm. 344/2009, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Badajoz. Ha sido parte recurrida la entidad 'CONSTRUCTORA PROMOTORA MOLEON, S.A. y otros, representados ante esta Sala por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
Antecedentes
(i) Declare válida y conforme a Derecho la resolución realizada por mi representada en virtud de comunicación de fecha 20 de octubre de 2008 respecto del contrato marco para compraventa de participaciones sociales y acuerdos adicionales suscrito el 4 de marzo de 2008 y de los demás acuerdos firmados de manera accesoria y complementaria como consecuencia del mismo, incluido el contrato privado de constitución de un derecho real de fecha 4 de marzo de 2008.
(ii) Declare la nulidad, y subsidiariamente la resolución en los términos del anterior epígrafe (i), del documento suscrito con fecha 29 de julio de 2008 entre Aureliano , en nombre y representación del también Demandante Constructora Promotora Moleón, S.A. y Bartimo Development, S.L.
(iii) Condene a la Demandada a resarcir a mis representados en los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de los contratos objeto de esta litis, daños y perjuicios que estiman en la cantidad de 2.684.567,72 euros, por pérdida definitiva de 1 MW, y 11.122.263,88 euros por la pérdida de beneficios sufridos respecto de otros 4 MW, es decir, un total de 13.806.831,60 euros.
(iv) Condene a la Demandada al pago de intereses moratorios sobre la cantidad reclamada desde la fecha de interposición de la demanda.
(v) Condene a la Demandada al pago de las costas judiciales.»
El Procurador D. José Antonio Sánchez Calvo, en nombre y representación de la entidad 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' contestó a la demanda y suplicó al Juzgado: « [...] dicte Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, absolviendo a mi mandante de todos sus pedimentos, con expresa condena en costas a la parte actora y cuanto más en Derecho proceda.»
En el escrito de contestación a la demanda, formuló reconvención contra D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , la Constructora Promotora Moleón S.A. y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda y suplicó al Juzgado: « [...] dicte Sentencia por la que estime la presente demanda reconvencional y, en su virtud:
1°) Declare que D. Mario , D. Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , Constructora Promotora Moleón, S.A. Y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda han incumplido las obligaciones asumidas frente a 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' en los documentos suscritos en fecha 4 de marzo y 29 de julio de 2008.
2) Declare no ajustada a Derecho la resolución contractual del contrato de fecha 4 demarzo de 2008 instada de manera extrajudicial por D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , la Constructora Promotora Moleón S.A. y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda
3°) Declare la resolución de los contratos de fecha 4 de marzo y 29 de julio de 2008 por incumplimiento de D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , la Constructora Promotora Moleón S.A. y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda.
4°) Condene a D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , la Constructora Promotora Moleón S.A. y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda a abonar, con carácter solidario, a 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' la cantidad de once millones seiscientos sesenta y cinco mil doscientos sesenta y seis euros con setenta (11.665.266,70.- €) en concepto de daño emergente por los gastos y desembolsos realizados por 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' en relación con el proyecto fotovoltaico 'La Corchuela', según la siguiente relación:
a) Gastos incurridos en la construcción de 1 MW completo, por importe de 4.899.075.- €
b) Gastos incurridos en la construcción parcial de 3 MW que ascienden a 3.712.289,70.- €.
c) Pagos efectuados a ENDESA, que suman 881.561,53.- €.
d) Pago realizado como parte del precio por la transmisión de las sociedades instrumentales 500.000.-€.
e) Cantidades entregadas a los actores en concepto de préstamo para el pago de la licencia urbanística, con aneglo a lo acordado en el documento de fecha 29 de julio de 2008, por importe de 347.086,40.- €.
f) Pagos de penalizaciones por la cancelación de compromisos con SOLEA AG, que ascienden a 116.595,62.- €.
O Importes abonados por gastos comunes al conjunto del proyecto, que suman 343.888,74.- €.
g) Intereses derivados de la financiación del proyecto, por importe de 842.769,71.- €.
h) Gastos derivados de las actuaciones para reclamar el cumplimiento del contrato, por importe de 22.000.- €.
5º) Condene a D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , la Constructora Promotora Moleón S.A. y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda a abonar, con carácter solidario, a 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' la cantidad de dos millones dieciocho mil euros (2.018.000,00.- €) en concepto de lucro cesante por el beneficio que hubiese obtenido 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' como accionista de las sociedades instrumentales propietarias de las instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la explotación del MW construido.
6º) Condene a D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , la Constructora Promotora Moleón S.A. y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda a abonar, con carácter solidario, a 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' la cantidad de ocho millones cuarenta y cuatro mil euros (8.044.000.00.- €) en concepto de lucro cesante por el beneficio que hubiese obtenido 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' como accionista de las sociedades instrumentales propietarias de las instalaciones fotovoltaicas correspondiente ala explotación de 4,8 MW posibles.
7º) Condene a D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , la Constructora Promotora Moleón S.A. y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda a abonar, con carácter solidario, a 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' el importe de los intereses legales sobre la cantidad objeto de reclamación.
8º) Condene a D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino , la Constructora Promotora Moleón S.A. y las 120 sociedades de responsabilidad limitada, relacionadas como actoras en el escrito de demanda a abonar, con carácter solidario, a 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' el importe de las costas del presente procedimiento. Con cuanto más en Derecho proceda.»
La representante procesal de la demandante 'inicial' contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la totalidad de las peticiones formuladas por la entidad 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' y suplicó al Juzgado: «Dicte en su día Sentencia en la que, previa íntegra estimación de la demanda principal de esta parte, recoja los siguientes pronunciamientos:
i. Desestime íntegramente la demanda reconvencional planteada por Bartimo Development, S.L.
ii. Condene a la demandada reconviniente al pago de las costas judiciales.
1º) se declare válida y conforme a derecho la resolución realizada por la actora en virtud de comunicación de fecha 20 de octubre de 2008 respecto del contrato marco para la compraventa de participaciones sociales y acuerdos adicionales suscrito el 4 de marzo de 2008 y de los demás acuerdos firmados de manera accesoria y complementaria como consecuencia del mismo;
2º) no se declara la nulidad del documento suscrito con fecha 29 de julio de 2008 entre Don Aureliano y la demandada;
3º) se condena a la demandada a resarcir a los actores en la suma de 10.357.374 euros por los daños y perjuicios producidos más los intereses legales de demora desde la fecha de interpelación judicial;
4º) No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.
Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Don Antonio Sánchez Calvo, en nombre de Bartimo Development, S.L. contra Constructora Promotora Moleón, S.A. y en consecuencia, no ha lugar a hacer las declaraciones pretendidas, debiendo, además, absolver a los demandantes reconvenidos de las pretensiones de condena contra ellos dirigidas con expresa condena al pago de las costas a Bartimo Development, S.L.»
La interposición del recurso de infracción procesal se basó:
«A) Al amparo del artículo 469.1.2 de la LEC . Infracción de las normas procesales reguladoras de las Sentencias:
i) Vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
ii) Vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
iii) Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto las normas de la carga de la prueba.
(iv) Vulneración del artículo 316.1 de la LEC , por la no aplicación del carácter de prueba tasada del interrogatorio de parte.
(v) Vulneración del artículo 326.1 de la LEC , por la no aplicación del carácter de prueba tasada de los documentos privados no impugnados por las partes.
B) Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC . Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución española .
El recurso de casación se fundamentó en la aplicación indebida de los siguientes artículos y jurisprudencia que los interpreta:
(i) Artículos 1281 , 1282 , 1283 , 1284 , 1285 , 1286 , 1288 y 1289 del Código Civil , en cuanto a la correcta interpretación de los contratos, por entender que no son aplicados correctamente.
(ii) Artículo 1.255 del Código Civil así como el art. 1.281 y 1284 del Código Civil , en relación con el Artículo 1.203 y ss. del Código Civil , sobre las novaciones contractuales.
(iii) Vulneración de los artículos 6.2 y 6.3 del Código Civil respecto a la indebida aplicación de este artículo en relación a al renuncia de derechos, y respecto a la obligación de cumplimiento de plazo que impone la Sentencia a mi mandante en contra de la legalidad.
(iv) Artículos 1.255 , 1.258 , 1.278 y 1.091 del Código Civil , así como los artículos 51 y 57 del Código de Comercio , sobre la validez, obligatoriedad y fuerza de los contratos, al entender que la Sentencia que se pretende recurrir no los aplica correctamente.
(v) Indebida aplicación del Artículo 7 del Código Civil sobre la mala fe y abuso de derecho.
(vi) Artículo 1100 y 1124 del Código Civil relativo a la mora y la facultad de resolución de obligaciones recíprocas (Exceptio non adimpleti contractus).
(vii) Artículo 361 del Código Civil sobre la accesión y los requisitos que debe reunir el ejercicio de la acción de accesión, alegado por la contraria en su escrito de demanda, al entender implícitamente concedida por la Sentencia recurrida en contravención con lo previsto en el citado artículo.
(viii) Infracción del Artículo 1154 del Código Civil en relación con el artículo 1103 del Código Civil , relativos a la moderación de la pena.
(ix) Artículo 1887 y concordantes del Código Civil , así como de la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con la teoría del enriquecimiento sin causa, al entender que la Sentencia que se pretende recurrir no la aplica correctamente.
»1°) Admitir el [los] recurso [s] extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto [s] por la representación procesal de Bartimo Development S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo nº. 603/2010 , dimanante del juicio ordinario nº. 344/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz.
»2°) Entréguense copias de los escritos de interposición del recurso de casación formalizado [de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formalizados], con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala
Fundamentos
La entidad 'CONSTRUCTURA Y PROMOTORA MOLEÓN, S.A.', D. Mario , D.ª Martina , D. Jose Daniel , D. Aureliano , D. Federico , D. Marino y otras 120 sociedades (en lo sucesivo, familia Federico Marino Jose Daniel Mario Aureliano ) interpusieron demanda contra la entidad 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.' (en lo sucesivo, BARTIMO) en solicitud de que se declarara válida y conforme a Derecho la resolución realizada por la parte actora por comunicación de fecha 20 de octubre de 2008 respecto del contrato marco para compraventa de participaciones sociales y acuerdos adicionales suscrito el 4 de marzo de 2008 y de los demás acuerdos firmados de manera accesoria y complementaria como consecuencia del mismo, incluido el contrato privado de constitución de un derecho real de fecha 4 de marzo de 2008; se declarara la nulidad, y subsidiariamente la resolución del documento suscrito con fecha 29 de julio de 2008 entre Aureliano , en nombre y representación de 'Constructora Promotora Moleón, S.A.' y 'Bartimo Development, S.L.', se condenara a ésta a resarcir a los actores los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de los contratos en la cantidad de 2.684.567,72 euros, por pérdida definitiva de 1 MW, y 11.122.263,88 euros por la pérdida de beneficios sufridos respecto de otros 4 MW, en total 13.806.831,60 euros así como al pago de intereses moratorios. Los referidos contratos tenían por objeto el desarrollo de un proyecto de financiación, construcción y puesta en funcionamiento de una planta fotovoltaica de una potencia total nominal de 12 MW formada por 120 instalaciones de hasta 100 KW cada una sobre unos terrenos titularidad de los actores en Badajoz.
BARTIMO presentó escrito de contestación a la demanda, en el que pedía su desestimación, y formuló reconvención contra los demandantes solicitando una sentencia que declarara que estos habían incumplido las obligaciones asumidas frente a BARTIMO en los documentos suscritos en fecha 4 de marzo y 29 de julio de 2008, declarara no ajustada a Derecho la resolución contractual del contrato de fecha 4 de marzo de 2008 instada de manera extrajudicial por los actores, declarara la resolución de los contratos de fecha 4 de marzo y 29 de julio de 2008 por incumplimiento de los actores, familia Federico Marino Jose Daniel Mario Aureliano , les condenara a abonar, con carácter solidario, a BARTIMO 11.665.266,70 euros en concepto de daño emergente por los gastos y desembolsos realizados por esta en relación con el proyecto fotovoltaico 'La Corchuela', que desglosaba en varias partidas, condenara a los actores reconvenidos a abonar, con carácter solidario, a BARTIMO 2.018.000 euros en concepto de lucro cesante por el beneficio que hubiese obtenido como accionista de las sociedades instrumentales propietarias de las instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la explotación del MW construido, les condenara a abonar, con carácter solidario, a BARTIMO 8.044.000 euros en concepto de lucro cesante por el beneficio que hubiese obtenido como accionista de las sociedades instrumentales propietarias de las instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la explotación de 4,8 MW posibles, y los intereses legales.
En síntesis, cada una de las partes imputaba a la contraria el incumplimiento esencial de los contratos firmados, solicitaba se resolvieran los contratos por dicha causa y se condenara a la parte contraria a indemnizarle los daños y perjuicios causados.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda, declaró válida y conforme a derecho la resolución realizada por la actora en virtud de comunicación de fecha 20 de octubre de 2008 respecto del contrato marco para la compraventa de participaciones sociales y acuerdos adicionales suscrito el 4 de marzo de 2008 y de los demás acuerdos firmados de manera accesoria y complementaria como consecuencia del mismo, no haber lugar a declarar la nulidad del documento suscrito con fecha 29 de julio de 2008, condenó a la demandada a resarcir a los actores en la suma de 10.357.374 euros por los daños y perjuicios producidos más los intereses legales de demora desde la fecha de interpelación judicial; desestimó la demanda reconvencional, no impuso las costas de la demanda principal y condenó a la reconviniente al pago de las costas de la reconvención.
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por BARTIMO y confirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Condenó a la apelante al pago de las costas del recurso.
BARTIMO interpone contra esta sentencia recursos extraordinario por infracción procesal con base en catorce motivos y recurso de casación, que se alega se interpone con base en un motivo único pero que se articula en torno a nueve epígrafes, dedicado cada uno a distintas infracciones legales, que en algunos casos se subdividen a su vez en varios apartados.
Tras el examen de todos los motivos de los recursos extraordinarios, tanto el de infracción procesal como el de casación, formulados por la recurrente se observa un enfoque que condiciona de modo determinante la solución a dar a los recursos. En el litigio planteado, la valoración conjunta de diversas pruebas (en especial interrogatorios de partes y testigos y abundante documentación) y la interpretación de los documentos contractuales concertados por las partes son extremos fundamentales. Es sabido que la valoración de la prueba y la interpretación de los contratos tienen un acceso muy limitado a los recursos extraordinarios de que conoce esta Sala por ser cuestiones que en lo fundamental han de quedar resueltos en la instancia, por lo que es exigible que se delimiten perfectamente aquellas cuestiones que dentro de estas materias pueden ser objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, en la forma y por medio de los motivos adecuados.
No ha sucedido así. La recurrente han formulado sus recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación como un nuevo y extenso escrito de alegaciones más propias de la primera o de la segunda instancia que de recursos extraordinarios como los que formula. Con contadas excepciones, no somete a la consideración de esta Sala determinadas infracciones procesales encuadrables en el art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o infracciones de normas sustantivas susceptibles de ser revisadas en casación, sino que plantea de nuevo las cuestiones litigiosas en toda su amplitud fáctica y jurídica, sin individualizar diferenciadamente concretas infracciones legales, procesales o sustantivas, que constituyan el objeto de los recursos, y pretendiendo se realice una nueva interpretación de los contratos que excede en mucho de la que es posible en casación, reducida a la existencia de infracciones legales perfectamente identificadas o de arbitrariedad manifiesta.
La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias que por su abundancia y reiteración es innecesario precisar, ha declarado que los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación no constituyen una tercera instancia que permita exigir la total revisión fáctica y jurídica de las cuestiones litigiosas, como si esta Sala fuera un tribunal de apelación. Por el contrario, es un grado de enjuiciamiento jurisdiccional 'limitado y peculiar', que exige que la recurrente identifique con claridad y precisión la norma que entiende infringida y razone porqué se ha infringido, para que este Tribunal cumpla la función nomofiláctica que le asigna nuestro sistema. Ello obliga a los recurrentes a observar determinadas reglas exigidas por la configuración de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.
Declara la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 557/2012 de 1 octubre, recurso núm. núm. 29/2010 , en su párrafo 62:
«Los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras exigencias, en la necesidad de indicar con claridad y precisión la norma que se pretende infringida y en la imposibilidad de acumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre , 957/2011, de 11 enero de 2012 , y 185/2012, de 28 de marzo )».
En el presente recurso, la recurrente al formular sus recursos (y la recurrida al contestarlos) han vuelto a plantear en su totalidad las cuestiones litigiosas, mezclando continuamente alegaciones atinentes principalmente a la valoración conjunta de la prueba y a la interpretación contractual, pero sin precisarlas y enfocarlas de la única forma que es posible atenderlas en sede de los recursos extraordinarios. Los enunciados de los motivos de los recursos son con frecuencia genéricos, incluyen numerosas y heterogéneas infracciones que deberían integrar motivos diferenciados, o citan como infringidos, en bloque, todos los preceptos del Código Civil relativos a la interpretación contractual, o bien invocan preceptos genéricos que difícilmente pueden fundar la casación. En ocasiones, las citas de los preceptos reguladores de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación bajo las que se cobijan resultan a la postre puramente formales.
La estructura y contenido del escrito de interposición de los recursos no responden a una identificación y crítica de las infracciones legales, procesales y sustantivas, sino que se dispersan contemplando multitud de cuestiones de naturaleza preponderantemente fáctica que se plantearon en el litigio, en correspondencia con la complejidad y prolijidad fáctica de la relación existente entre las partes, y que se pretenden plantear en su totalidad de nuevo ante esta Sala.
Por el cauce del art. 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando la infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, BARTIMO formula tres motivos en los que se invoca la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En estos tres motivos se alega que la motivación de la sentencia de la Audiencia Provincial es contraria a las reglas de la lógica y la razón por afirmar que la recurrente conocía o al menos debía conocer, a la firma del contrato, la situación administrativa de la tramitación de la licencia de obras y obligación de pagar el canon por cambio de uso de dos de las fincas (motivo primero), por afirmar que BARTIMO propuso a Moleón que solicitaran ante el Ayuntamiento el fraccionamiento del pago del citado canon (motivo segundo) y por afirmar que el retraso de la familia Federico Marino Jose Daniel Mario Aureliano en obtener la licencia de obras no puede ser considerado como un incumplimiento esencial pues, aun existiendo el retraso en la obtención de la licencia, BARTIMO inició las obras sin haber obtenido previamente la licencia de obras y no resolvió el contrato cuando este le facultaba a ello (motivo tercero).
Las cuestiones que BARTIMO plantea a través de estos motivos del recurso nada tienen que ver con la infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concretamente con la contrariedad a la lógica o la razón de la motivación de la sentencia. Declaran las sentencias de esta Sala núm. 888/2010 de 30 de diciembre, recurso núm. 1396/2006 , núm. 232/2012, de 23 de abril, recurso núm. 1008/2009 y núm. 215/2013 bis , de 8 de abril, recurso núm. 1291/2010 :
«Se ha de señalar, con la sentencia de esta Sala núm. 888/2010, de 30 diciembre que 'la lógica a que se refiere el art. 218.2 LEC es la de la argumentación -entramado argumentativo-, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo, dentro de las que se comprenden los juicios de valor en relación con la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, que corresponden al ámbito del recurso de casación'».
Además, en estos motivos la recurrente altera el sustrato fáctico de la sentencia para concluir en su irrazonabilidad. E impugna la valoración de las pruebas contenida en la sentencia y la interpretación de los contratos, cuestiones estas ajenas al art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto a las normas procesales reguladoras de la sentencia, que comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba ni la interpretación de los contratos, que no es cuestión procesal sino sustantiva y por tanto ha de abordarse a través del recurso de casación.
Bajo la rúbrica de la vulneración del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el motivo cuarto denuncia que la sentencia de la Audiencia Provincial incurre en incongruencia omisiva al no realizar la liquidación del contrato resuelto en relación al valor de lo construido sobre el terreno de la parte actora. Y el quinto denuncia el defecto de incongruencia 'extra petita' [fuera de lo pedido] porque la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que la naturaleza del incumplimiento de BARTIMO hubiera sido motivo de apelación, consideró que hubo un incumplimiento total, de mala fe y sustancial por BARTIMO cuando en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se consideró que el incumplimiento era parcial.
Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos').
Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005 , establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada».
En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm. 22/2008 , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008 . Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.
La causa de inadmisión se convierte en este momento procesal en causa de desestimación del recurso.
A efectos de agotar el razonamiento, lo que pudiera haber solicitado la parte recurrida sobre este particular es irrelevante pues la Sala ha señalado en numerosas ocasiones que el defecto de incongruencia omisiva sólo puede ser denunciado por la parte que formuló la pretensión no resuelta ( sentencias núm. 125/2004, de 2 de marzo, recurso núm. 923/1998 , y núm. 780/2009 , 2 de diciembre, recurso núm. 2117/2005 ). En cuanto a lo solicitado en la reconvención, la desestimación total de la misma excluye en principio la posibilidad de que se incurra en incongruencia omisiva. Por otra parte, la recurrente reconoce que la cuestión fue abordada por la sentencia de la Audiencia Provincial, que afirmó que no existe enriquecimiento injusto de la familia Federico Marino Jose Daniel Mario Aureliano porque el importe de la inversión hecha por BARTIMO ya está descontado en los cálculos del perito al calcular el importe de los daños y perjuicios causados a dicha parte actora. Que la recurrente no comparta esta afirmación es algo irrelevante a efectos de la apreciación de la incongruencia.
En cuanto a la incongruencia 'extra petita' [más allá de lo pedido], es lógico que si la sentencia de la Audiencia Provincial no acepta los argumentos del recurso de apelación, contenga razonamientos distintos de los expuestos por la recurrente, sin que ello suponga en momento alguno incurrir en incongruencia. Que la sentencia de la Audiencia Provincial realice consideraciones que no coincidan con las de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no es tampoco constitutivo de incongruencia. Por otra parte, el tribunal puede realizar un análisis crítico de los argumentos esgrimidos por las partes y no tiene por qué ajustarse a la literalidad de los mismos.
En todo caso, no se ha realizado pronunciamiento alguno que suponga incurrir en incongruencia 'extra petita' (que en este caso implicaría una 'reformatio in peius' [reforma para peor]) puesto que la Audiencia Provincial no ha empeorado la situación de la recurrente resultante de la sentencia recurrida en apelación.
Bajo la rúbrica de vulneración del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las normas de la carga de la prueba, BARTIMO denuncia la sentencia de la Audiencia Provincial afirma que la recurrente conocía o podía haber conocido las circunstancias de la tramitación administrativa que provocaron el retraso en la obtención de la licencia cuando no existen pruebas que lo sustenten.
La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.
Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.
Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.
En el caso objeto de este recurso no se ha producido esa infracción, puesto que justamente lo que se denuncia en el motivo del recurso es que la sentencia de la Audiencia Provincial haya partido de determinados hechos que considera probados, y que la recurrente considera que no lo están.
Bajo la rúbrica de vulneración del art. 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la no aplicación del carácter de prueba tasada del interrogatorio de parte BARTIMO formula el motivo séptimo, en que denuncia que la sentencia de la Audiencia Provincial no haya considerado la conducta de la parte actora al menos como negligente a la vista de las afirmaciones de su representante en la prueba de interrogatorio de parte. En el motivo octavo esta infracción se referiría a que la sentencia de la Audiencia Provincial haya afirmado que la actora había cumplido todas y cada una de sus obligaciones a la fecha del contrato y no le impute el retraso en la ejecución del proyecto. Y en el noveno, a que se haya desestimado la alegación de ejercicio fraudulento de las acciones.
Bajo la rúbrica de vulneración del art. 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no aplicación del carácter de prueba tasada de los documentos privados no impugnados por las partes, el motivo décimo del recurso denuncia tal infracción porque la sentencia recurrida no otorga el carácter de prueba tasada a los contratos firmados entre las partes al modificar de forma arbitraria las obligaciones que en dichos documentos se establecen, considerando el plazo de ejecución de la obra como esencial y justificando los incumplimientos de la actora.
No concurren las infracciones denunciadas. La recurrente tergiversa y da un alcance inapropiado a las declaraciones vertidas en la prueba de interrogatorio de parte. Las cuestiones a que se refiere en su denuncia (carácter negligente o no de la conducta de la actora, cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato, carácter fraudulento del ejercicio de las acciones) no son tanto hechos, que es lo único que puede ser objeto de la prueba, sino valoraciones jurídicas alcanzadas por el tribunal de apelación con base en el resultado de tales pruebas. A tales valoraciones jurídicas no puede alcanzar el carácter de prueba tasada del interrogatorio de parte, que por otra parte es relativo a la vista de lo previsto en el 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues cuando la parte reconoce hechos en los que intervino personalmente y su fijación le es enteramente perjudicial, la sentencia los considerará como ciertos si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, lo que ha llevado a la jurisprudencia a afirmar que tal medio de prueba no es superior a los demás, de forma que su eficacia queda condicionada al resultado de las demás pruebas ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 810/2009, de 23 de diciembre, recurso núm. 1508/2005 , núm. 1279/2006, de 11 de diciembre, recurso núm. 239/2000 , y núm. 215/2013 bis , de 8 de abril, recurso núm. 1291/2010 ).
En cuanto a la valoración probatoria de los documentos consistentes en los contratos suscritos por las partes, el recurso no se refiere a cuestiones fácticas sino interpretativas, que son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal.
Bajo la rúbrica de vulneración del art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la indebida aplicación de las presunciones judiciales pues la sentencia de la Audiencia Provincial presume que BARTIMO 'conocía o debía conocer' a la fecha de la firma del contrato marco la situación administrativa del expediente de licencia de obras.
La sentencia de esta Sala núm. 215/2013 bis, de 8 de abril, recurso núm. 1291/2010 , afirma:
«Por otra parte, las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( STS 836/2005, de 10 de noviembre )».
En el caso de autos, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. No se ha aplicado el art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto no puede haber sido infringido.
Por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución , se formula el motivo duodécimo, en que se denuncia que los defectos procesales expuestos en los anteriores motivos hacen que la sentencia de la Audiencia Provincial no pueda considerarse fundada en derecho, en concreto por la incongruencia omisiva denunciada en un motivo anterior; el motivo decimotercero, que formula la misma denuncia por la incongruencia 'extra petita' también denunciada; y el decimocuarto, que denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución por el error patente y notorio en la interpretación ilógica e irrazonable de los distintos medios de prueba que se habrían denunciado en los motivos primero a undécimo.
Los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras cuestiones, en la necesidad de indicar con claridad y precisión la norma que se pretende infringida, en la imposibilidad de acumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva y en la clara individualización del problema jurídico planteado.
La mezcla de cuestiones en un mismo motivo y la reiteración de una misma infracción en distintos motivos y por distintos cauces de los varios previstos en el art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contrarían frontalmente dichas exigencias.
Las denuncias de incongruencia omisiva y 'extra petita' ya han sido resueltas cuando fueron denunciadas por el cauce adecuado, que es el de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Al denunciar el error patente y notorio en la valoración de la prueba, y remitirse a todas las alegaciones anteriores, en las que se hacía mención a una pluralidad de pruebas practicadas en el proceso, la recurrente pretende una revisión de la valoración conjunta de la prueba, que está excluida del recurso extraordinario. Afirma a este respecto la sentencia de esta Sala núm. 215/2013 bis, de 8 de abril, recurso núm. 1291/2010 :
«Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la Sentencia 326/2012, de 30 de mayo , 'la valoración de la prueba es función de instancia, y tan sólo cabe, excepcionalmente, justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias 432/2009, de 18 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo )'. En este caso, la parte recurrente no acredita la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba, ni arbitrariedad. Lo que pretende, al denunciar 'error patente y arbitrariedad' en la valoración de la prueba, con cita de la totalidad de los medios probatorios a que se ha hecho referencia, es lograr una nueva valoración conjunta de los mismos que lleve a unas conclusiones de hecho distintas de las obtenidas por la Audiencia Provincial, lo que resultaría factible en una tercera instancia pero no en un recurso -como el presente- de carácter extraordinario que parte del respeto a los hechos probados así declarados en la instancia, salvo que se imponga lo contrario ante la evidencia de que algún hecho, fundamental para la decisión, se ha fijado de modo ilógico y arbitrario por haber sido valorada con tales deficiencias alguna de las pruebas practicadas».
Por lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.
Aunque la recurrente afirma que formula un único motivo de casación, en realidad está denunciando una pluralidad de infracciones legales, cada una de las cuales debía constituir un motivo distinto (Acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2011, apartado IV). Por tanto, cada uno de los epígrafes en que se organiza esta parte del escrito será analizado como un motivo de casación.
El primero de ellos se encabeza con el siguiente enunciado: « Artículos 1281 , 1282 , 1283 , 1284 , 1285 , 1286 , 1288 y 1289 del Código Civil , en cuanto a la correcta interpretación de los contratos, por entender que no son aplicados correctamente». El motivo se subdivide en cuatro subapartados, con los siguientes enunciados:
» Primero.- Incorrecta interpretación de los términos de la oferta de financiación
» Segundo.- Incorrecta interpretación del Contrato marco de 4 de marzo de 2008
» Tercero.- Carácter esencial de las Manifestaciones y Garantías, y entre ellas, la obtención de la licencia de obras en el plazo de 30 días
» Cuarto.- Incorrecta determinación de esencialidad del plazo de ejecución de la planta solar fotovoltaica.»
El motivo del recurso se formula de un modo que lo hace inatendible. Se citan como infringidos todos y cada uno de los artículos del Código Civil que regulan la interpretación de los contratos. En algunos de los subepígrafes del motivo se cita el art. 1281 del Código Civil (y algún otro más) sin precisar siquiera qué norma es la infringida, si la del párrafo primero o la del segundo. En otros se dice simplemente que se ha infringido el art. 1281 y siguientes del Código Civil . Y no se explica adecuadamente cómo se infringen concretas normas sobre interpretación contractual, sino que simplemente se propone por la recurrente la interpretación que considera adecuada.
Es doctrina de esta Sala que no puede alegarse como infringido, por ser incompatible con las exigencias de los recursos extraordinarios, un conjunto indiscriminado de las normas que rigen determinada materia. Las sentencias núm. 794/2009, de 2 de diciembre, recurso núm. 1819/2005 y núm. 336/2009, de 21 de mayo, recurso núm. 1178/2004 , declaran que «una adecuada técnica casacional exige, mediante una interpretación conjunta de los artículos 479.3 y 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en cada uno de los motivos de casación se precise 'la infracción legal que se considera cometida', debiendo por tanto evitarse la concentración en un solo motivo de todos o la mayor parte de los artículos del Código Civil referidos a la materia de que se trata [...] de modo que haya de ser el Tribunal el que determine qué norma es la que, en su caso, ha sido realmente infringida».
Se ha destacado por la Sala cómo se ha de evitar la cita acumulada de las normas referidas a la interpretación de los contratos. En este sentido, la sentencia núm. 5/2010, de 22 de enero, recurso núm. 2638/2005 , en un supuesto en que se alegaba conjuntamente la infracción de los artículos 1281 , 1282 , 1285 y 1288 del Código Civil , señala que:
«Los demás artículos relativos a la interpretación, tampoco pueden sustentar un motivo de casación, pues, como también ha dicho reiteradamente esta Sala, los preceptos relativos a la interpretación de los contratos son distintos entre sí, a veces contradictorios (como los dos párrafos del artículo 1281) y contemplan elementos o efectos de la interpretación, que no pueden ser alegados heterogéneamente como constitutivos de un motivo de casación: así, sentencias de 28 de abril de 2000 , 3 de noviembre de 2000 , 29 de diciembre de 2000 , 30 de enero de 2008 , 8 de mayo de 2009 ».
Es también jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 106/2000, de 14 de febrero, recurso núm. 1461/1998 y núm. 47/2011, de 4 de febrero, recurso núm. 1237/2007 ) que es necesario, cuando se cita el artículo 1281 del Código Civil , concretar qué párrafo se estima infringido, pues los dos que contiene se refieren a interpretaciones distintas: la literal y la intencional.
Tampoco es admisible la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como «y siguientes», «concordantes» o similares para señalar la infracción legal que se considere cometida. También en este caso parece derivarse a la Sala la función de determinar cuál o cuales son los preceptos que se consideran infringidos. En estos supuestos se suele optar por considerar que sólo se han de tener en cuenta los preceptos expresamente citados ( sentencias núm. 433/2009, de 15 de junio, recurso núm. 545/2004 , y núm. 921/2011, de 14 diciembre, recurso núm. 1772/2008 ).
No se trata de exigir formalismos enervantes pero sí de cumplir la función propia del recurso de casación, sin convertirlo en una tercera instancia. Es doctrina jurisprudencial la que afirma que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, lo que aquí no acontece pues los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial al interpretar el contrato respetan las exigencias de la lógica, por más que no sean compartidos por la recurrente en los extremos que le perjudican. E incluso en el supuesto de fundarse un motivo en la infracción de las normas que regulan la interpretación de los contratos, como es el caso, también se ha declarado que no se pueden considerar infringidas dichas normas legales cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 243/2011, de 4 de abril, recurso núm. 41/2007 ; 421/2011, de 13 de junio, recurso núm. 1008/2007 ; 714/2011, de 4 de octubre, recurso núm. 1551/2008 ; 729/2011, de 10 de octubre, recurso núm. 1148/2008 , núm. 198/2012, de 26 de marzo, recurso núm. 146/2009 y núm. 270/2013, de 6 de mayo, recurso núm. 2034/2010 ).
El segundo motivo del recurso de casación es el que se encabeza con el siguiente enunciado: «Vulneración de los artículos 1.255 del Código Civil , así como el art. 1.281 y 1284 del Código Civil , en relación con el Artículo 1.203 y ss. del Código Civil , sobre el contenido y alcance de la novación contractual del acuerdo de 29/07/2008».
Alega la recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial «aplica indebidamente los art. 1255 , 1281 y siguientes del Código Civil , puesto que valora el supuesto incumplimiento de mi mandante de acuerdo a su interpretación del Contrato Marco de 04/03/08 sin tener en cuenta las disposiciones posteriores acordadas y puestas de manifiesto en el documento de 29/07/2008».
Este motivo del recurso debe desestimarse por similares razones. No se explica cómo se infringe el art. 1255 del Código Civil , se citan genéricamente los preceptos legales relativos a la novación contractual sin precisar cuál de ellos se infringe y cómo se produce tal infracción, y otro tanto sucede con los preceptos relativos a la interpretación contractual, arts. 1281 y siguientes del Código Civil . La recurrente se limita a expresar cual es, a su juicio, la interpretación que había de darse a tales documentos contractuales.
El tercer motivo se encabeza con el siguiente enunciado: «Vulneración de los artículos 6.2 y 6.3 del Código Civil respecto a la indebida aplicación de este artículo en relación a al renuncia de derechos, y respecto a la obligación de cumplimiento de plazo que impone la Sentencia a mi mandante en contra de la legalidad».
El motivo se articula en dos subapartados. En el primero de ellos se denuncia una incorrecta aplicación de los arts. 6.2 y 6.3 del Código Civil en relación a la renuncia de derechos, y en el segundo, también la infracción del artículo 6 del Código Civil al considerar que se exige a la recurrente la obligación de iniciar y continuar la construcción de la planta sin contar aún con la licencia de obras, cuando construir sin contar con la correspondiente licencia.
El primer apartado del motivo se articula como mera conjetura, al afirmarse que la sentencia 'parece interpretar que existe una renuncia de derecho', cuando ninguna argumentación en este sentido se contiene en la sentencia, volviéndose a incidir en una cuestión de valoración de la prueba e interpretación del contrato.
El segundo apartado se construye sobre una premisa incorrecta. En momento alguno la sentencia declara exigible que BARTIMO tuviera obligación de iniciar y continuar la construcción de la planta fotovoltaica sin contar aún con la licencia de obras. Lo único que hace la sentencia recurrida es constatar que BARTIMO había iniciado las obras sin contar aún con la licencia y sacar las conclusiones pertinentes de este hecho, tanto en cuanto a la interpretación del contrato como para la valoración de la gravedad de las conductas incumplidoras a efectos de la resolución del contrato.
El cuarto motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente enunciado: « Artículos 1.255 , 1.258 , 1.278 y 1.091 del Código Civil , así como los artículos 51 y 57 del Código de Comercio , sobre la validez, obligatoriedad y fuerza de los contratos, al entender que la Sentencia que se pretende recurrir no los aplica correctamente».
Según la recurrente, la sentencia no aplica en sus términos justos las cláusulas contractuales y deja sin efecto las obligaciones expresamente previstas y pactadas.
Este motivo de recurso cita como infringidos un grupo de preceptos muy genéricos y no del todo homogéneos (fuerza vinculante de las obligaciones que nacen de los contratos, libertad de contratación, perfección y consecuencias obligatorias de los contratos, libertad de forma de los contratos, buena fe en los contratos mercantiles), sin precisar cómo se infringe cada uno de ellos. Parte de la premisa de que el contrato debe ser interpretado de un modo distinto a cómo lo ha hecho la sentencia de la Audiencia Provincial, y de este modo alcanza la conclusión de que se ha amparado el incumplimiento por la familia Federico Marino Jose Daniel Mario Aureliano de las obligaciones que para la misma resultaban de los contratos concertados con BARTIMO.
El motivo no puede ser estimado. Se incurre de nuevo en el defecto de plantear el recurso como si de una nueva instancia se tratara, y no de precisar cómo se infringen los preceptos legales invocados. Desde el momento en que los motivos del recurso relativos a la interpretación del contrato han sido desestimados, cae también este motivo pues no hay base para afirmar que la Audiencia Provincial ampare el incumplimiento de las obligaciones contractuales de uno de los contratantes.
El motivo se encabeza con el siguiente enunciado: «Indebida aplicación del Artículo 7 del Código Civil sobre la mala fe y abuso de derecho». Contiene tres subapartados que se titulan del siguiente modo:
» La buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato...
»Mala fe de la actora principal al ocultar hechos esenciales en las Manifestaciones y Garantías contenidos en el Acuerdo Marco...
»Voluntad incumplidora de la actora principal.
El motivo se basa en que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido el art. 7 del Código Civil pues es patente y manifiesta la mala fe con que ha actuado la parte demandante, al ocultar hechos esenciales en las manifestaciones y garantías contenidos en el acuerdo marco y por tener la voluntad de no cumplir en modo alguno los acuerdos alcanzados.
El motivo ha de ser desestimado puesto que cambia el sustrato fáctico del que parte la sentencia de la Audiencia Provincial y pretende un nuevo enjuiciamiento de la cuestión litigiosa tanto en su aspecto fáctico como jurídico, y no la reparación de una concreta infracción legal, que es lo propio del recurso de casación.
El motivo sexto se encabeza con la siguiente fórmula: «
Artículo 1100 y 1124 del Código Civil relativo a la mora y la facultad de resolución de obligaciones recíprocas (
La infracción de tales preceptos legales se produciría al estimar la pretensión resolutoria de la demandante por incumplimiento de la recurrente pese a la concurrencia de un incumplimiento previo de dicha demandante.
De nuevo la recurrente modifica las premisas fácticas, la interpretación de los contratos y la valoración de las conductas que hace la sentencia de la Audiencia Provincial, haciendo supuesto de la cuestión y pretendiendo un nuevo enjuiciamiento global del litigio, propio de una tercera instancia.
El motivo séptimo se encabeza con el siguiente enunciado: « Artículo 361 del Código Civil sobre la accesión y los requisitos que debe reunir el ejercicio de la acción de accesión, alegado por la contraria en su escrito de demanda, al entender implícitamente concedida por la Sentencia recurrida en contravención con lo previsto en el citado artículo».
El motivo noveno se encabeza del siguiente modo: « Artículo 1887 y concordantes del Código Civil , así como de la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con la teoría del enriquecimiento sin causa, al entender que la Sentencia que se pretende recurrir no la aplica correctamente».
La infracción se produciría, en ambos casos, al haberse estimado la demanda sin tener en cuenta el valor de las obras hechas por BARTIMO en las fincas de la parte actora.
De nuevo la recurrente articula su recurso sobre una base fáctica diferente de la fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial, pues esta afirmó que el coste de la inversión hecha por BARTIMO ya aparece descontado en los cálculos hechos por el perito de la actora para determinar el importe de los daños y perjuicios.
El motivo se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción del Artículo 1154 del Código Civil en relación con el artículo 1103 del Código Civil , relativos a la moderación de la pena».
El motivo plantea, sucintamente, que al existir un cumplimiento parcial debería haberse aplicado la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil y haber reducido la indemnización. La infracción legal consistiría en no haber aplicado el art. 1154 del Código Civil .
La inaplicación del art. 1154 del Código Civil por parte de la Audiencia Provincial es correcta pues no existe cláusula penal que aplicar y, en su caso, moderar.
Se ha solicitado una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y se ha aplicado el art. 1103 del Código Civil , moderando la indemnización derivada de negligencia. Tal proceder es correcto.
La función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1261/1998, de 12 de enero, recurso núm. 2053/1994 , y núm. 930/2006, de 28 de septiembre, recurso núm. 3020/1999 ).
Por el contrario, es improcedente la pretensión de la recurrente de que a la moderación de la indemnización realizada con base en el art. 1103 del Código Civil se añada otra basada en el art. 1154 del Código Civil , cuando no existía cláusula penal que haya sido aplicada por el tribunal, sino que este ha fijado exclusivamente una indemnización por incumplimiento resolutorio con base en lo previsto en el art. 1124 del Código Civil en relación al 1101 y siguientes y ha aplicado la moderación prevista en el art. 1103 del Código Civil .
De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente. También procede acordar la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
1.- Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la entidad 'BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.', contra la Sentencia núm. 37/2011, de 4 de febrero, dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, en el recurso de apelación núm. 603/2010 .
2.- Imponer a la expresada recurrente las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que desestimamos, así como la pérdida de los depósitos constituidos.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, Ignacio Sancho Gargallo, Rafael Saraza Jimena, Sebastian Sastre Papiol PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.