Sentencia Civil Nº 586/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 642/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 642/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MOLLET DEL VALLÈS
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 812/2011
S E N T E N C I A Nº 586/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 812/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mollet
del Vallès, a instancia de D. Jacinto , representado por la procuradora Dña. MARIA DEL CARME CARARACH
GOMAR y dirigido por la letrada Dña. SILVIA CUATRECASAS, contra Dña. Pilar , representada por la
procuradora Dña. CRISTINA BORRÀS MOLLAR y dirigida por la letrada Dña. NURIA BLASCO YUSTE; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de enero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Jacinto , representado por el procurador RAMON DAVI NAVARRO, y defendido por la abogada SILVIA CUATRECASAS CUATRECASAS, contra Pilar , representada por la procuradora VERONICA TRULLAS PAULET, y defendida por la abogada NURIA BLASCO YUSTE.

ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS que regirán las relaciones entre Jacinto y Pilar y el hijo de ambos, Simón : PRIMERA. RESPONSABILIDAD PARENTAL DE LOS PROGENITORES RESPECTO DEL HIJO COMUN.

El plan de parentalidad que concretará la manera en que ambos progenitores ejercerán las responsabilidades parentales respecto del hijo común será el siguiente: a) Lugar de residencia del hijo y ejercicio de la guarda.

Los progenitores ejercerán la potestad parental respecto al hijo cómun conjuntamente.

La guarda del hijo la ejercerán ambos progenitores de forma compartida, conforme a las siguientes reglas: 1. los lunes y los martes, el hijo estará con la madre, pernoctando en el domicilio de la madre, 2. los miércoles y los jueves, el hijo estará con el padre, pernoctando en el domicilio del padre, 3. los viernes, sábados y domingos, el hijo estará con un progenitor u otro de forma alterna, pernoctando en el domicilio del progenitor correspondiente, 4. los festivos intersemanales y los puentes no modificarán lo dispuesto en los anteriores apartados, 5. los días lectivos, las entregas y recogidas del hijo se efectuarán en el correspondiente centro escolar, mientras que los días no lectivos se efectuarán en todo caso en el domicilio materno, 6. sin embargo, mientras el hijo curse sus estudios en un centro escolar elegido únicamente por el padre, todos los días lectivos será el padre el que se encargue de llevar al hijo al colegio por la mañana - recogiéndolo, en su caso, en el domicilio materno-, y de devolverlo al domicilio por la tarde -domicilio del padre o de la madre, según corresponda-.

b) Cada progenitor se responsabilizará de las tareas relativas a las actividades cotidianas del hijo mientras lo tenga en su compañía.

c) No habrá cambios en la guarda, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado j).

d) Régimen de relación y comunicación con el hijo durante los periodos en que un progenitor no lo tenga con él.

En todos los casos, periodos vacacionales incluidos, el progenitor que no tenga al hijo en su compañía podrá contactar telefónicamente con el mismo en días alternos, dentro de la franja horaria comprendida entre las 19:00 y 20:00 horas, sin que la conversación pueda alargarse más de veinte minutos.

e) Régimen de estancias del hijo con cada uno de los progenitores en periodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia: El menor pasará la primera mitad de cada periodo vacacional (semana santa, verano y navidad) con el padre los años pares, y con la madre los años impares; a estos efectos: 1) vacaciones de semana santa: - la primera mitad del periodo vacacional comprenderá desde el último día lectivo -salida del colegio- hasta las 20:00 horas del miércoles santo, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta la reanudación del curso escolar -entrada en el colegio-.

2) vacaciones de verano: - la primera mitad del periodo vacacional comprenderá las primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá las segundas quincenas de los meses de junio, julio y agosto.

- la segunda quincena del mes de junio comprenderá desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del día 1 de julio; la primera quincena del mes de septiembre comprenderá desde las 10:00 horas del día 1 de septiembre hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar.

- las primeras quincenas de los meses de julio y agosto comprenderán desde las 10:00 horas del día 1 hasta las 10:00 horas del día 16, y las segundas quincenas los meses de julio y agosto comprenderán desde las 10:00 horas del día 16 hasta las 10:00 horas del día 1 del mes siguiente.

3) vacaciones de navidad: - la primera mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar.

- no obstante lo anterior, durante la festividad de los reyes magos de oriente (día seis de enero), el progenitor que no tenga al menor podrá disfrutar de su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas (debiendo este progenitor encargarse de recoger y reintegrar al menor en el domicilio en el que se encuentre).

4) en todos los casos, las entregas y recogidas del hijo se efectuarán en el domicilio materno, salvo cuando corresponda hacerlo en el colegio.

f/g/h) Tipo de educación y actividades extraescolares, formativas y de ocio; manera de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar del hijo; manera de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para el hijo: En todo lo relativo a estas cuestiones, los progenitores adoptarán las correspondientes decisiones de cómun acuerdo.

Sin embargo, queda atribuida al padre la facultad de decidir el centro escolar en el que el menor cursará sus estudios de educación primaria; a partir de entonces, es decir, cuando empiece la educación secundaria -ESO-, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior.

i) Cualquier diferencia derivada de la aplicación del plan deberá dirimirse inicialmente recurriendo a la mediación familiar.

j) No obstante todo lo anterior, los progenitores podrán modificar el contenido del plan para adaptarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida del hijo, o articular cualquier otra modificación que estimen oportuna, siempre que adopten las correspondientes decisiones de cómun acuerdo.

SEGUNDA. DEBER DE ALIMENTOS DE LOS PROGENITORES RESPECTO DEL HIJO COMUN.

Los progenitores contribuirán al sostenimiento del hijo común en la siguiente medida: 1) Cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos habituales y cotidianos indispensables para el mantenimiento diario del hijo común durante los días que lo tenga bajo su guarda, entendiendo como tales los gastos de habitación, comida, higiene y similares.

2) Los demás gastos igualmente ordinarios e indispensables para el mantenimiento del hijo común pero cuyo devengo se verifica al margen de la normalidad diaria, como serían los gastos derivados de la actividad escolar o académica, sanidad ordinaria y similares, deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad.

Sin embargo, mientras el hijo común curse sus estudios en un centro escolar elegido únicamente por el padre, regirán las siguientes reglas: a) el padre deberá asumir el pago de todos los gastos, tanto directos como indirectos, derivados de la educación del hijo: actividades educativas normales o complementarias, material escolar y didáctico, libros, desplazamientos, comedor escolar, uniformes, batas y/o chándals oficiales del colegio de uso obligatorio, salidas y excursiones incluidas en el curso escolar, cuotas del AMPA, y cualquier otro gasto de similar naturaleza.

b) el padre no estará obligado a asumir el pago de las actividades escolares complementarias que no sean obligatorias (por ejemplo, la natación en el caso de que no sea obligatoria, colonias, casal d'estiu y similares), actividades respecto de las cuales los progenitores sólo deberán contribuir a su pago si prestan su conformidad a priori, y en la proporción que libremente acuerden.

c) la madre contribuirá a los gastos derivados de la educación del hijo con la cantidad de sesenta y dos euros mensuales, cantidad que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que el padre designe a tal efecto, y que se actualizará automáticamente el mes de enero de cada año en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo para Catalunya que publique el INE, o el índice que sustituya al anterior.

3) Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo común, entendiendo como tales los gastos que son necesarios pero imprevisibles o de carácter no periódico, como, por ejemplo, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, o, en su caso, por la mutua privada concertada (gafas, dentista, ortopedias, etc.); la asunción de estos gastos, por su propia condición de necesarios, no requerirá previa conformidad de ambos progenitores, sino únicamente comunicación suficiente; sin embargo, los tratamientos psicológicos, logopédicos y similares, las terapias no convencionales, etc., sólo quedarán incluidos en este grupo si su efectiva necesidad es aceptada por ambos progenitores.

4) Los gastos derivados de las actividades extraescolares que practique o pueda practicar el hijo común -tenis, inglés y similares- no son, por su propia naturaleza, gastos extraordinarios, por lo que los progenitores sólo deberán contribuir a su pago si prestan su conformidad a priori, y en la proporción que libremente acuerden.

COSTAS. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que con una valoración distinta de la prueba pretende que el menor vuelva a ser escolarizado en el CEIP Lluís Piquer , de Parets del Vallès, municipio donde ella reside, y en su defecto que sea otro centro de la misma comarca, con efectos desde el curso escolar 2013-2014. Ello implica, aunque no lo diga expresamente y como dice el apelado que ' la parte apelante muestra su desacuerdo con la sentencia únicamente en la medida de facultar al padre el decidir el centro escolar [al] que asistirá el hijo común hasta la ESO '. Tampoco pide la apelante variación de las medidas que la sentencia de primera instancia vincula a la facultad de decisión del padre sobre la escuela del niño, hoy de 9 años, hasta la ESO.

Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse a las medidas discutidas el derecho civil catalán en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat, como asume correctamente la sentencia de primera instancia, pese a que la demanda invocara un totum revolutum de derecho civil estatal y catalán y la contestación alegara la ya derogada Ley catalana de uniones estables de pareja.



TERCERO .- En su demanda el padre no pidió ser él quien decidiera la escuela del niño, pues se remitía al régimen ordinario de ejercicio conjunto de la potestad parental del artículo 236-8.1 CCCat . La madre introdujo en su contestación el tema al pedir que ' el menor vuelva a ser escolarizado en el CEIP Lluís de Riquer (sic) de Parets del Vallès...En caso de establecerse que el menor sea escolarizado en un centro privado, que sea en uno de la comarca, a menor distancia que el de Barcelona. Y que sea el padre, Sr. Jacinto , quien abone la diferencia del coste del colegio y desplazamientos entre el Privado (sic) y el Público (sic)... ' La razón de introducir esa petición era que el auto de 12 de abril de 2012, dictado al amparo del artículo 236-13.1 CCCat , dispuso 'atribuir a Jacinto la facultad de decisión sobre la elección del centro escolar donde el menor Simón cursará sus estudios el próximo curso escolar', 2012-2013. El padre inscribió al niño en la Escola Betània Patmos , de Barcelona. El auto de 19 de abril de 2012, a instancia de la madre, aclaró que 'el padre se encarg[aría] de los desplazamientos del menor y que la diferencia de coste del colegio se [ría] satisfecha por Jacinto '.

No existe ningún impedimento procesal para que, una decisión tomada en jurisdicción voluntaria sea revisada en un declarativo (especial de familia, en nuestro caso) ni adoptar una decisión sobre la materia que vaya más allá de lo dispuesto en la jurisdicción voluntaria (para varios cursos y no para uno solo). La propia madre pidió en su contestación una decisión de futuro, sin límite de cursos. No procede ahora, como hace, imputar a la sentencia apelada que ' se adelanta a los acontecimientos que no se han planteado '.



CUARTO .- No habiendo reparos procesales, sí los hay de fondo. La decisión judicial aquí apelada se basa en la equivalencia de traslados para el niño en uno u otro centro, el público al que asistía y el privado al que ahora asiste, ubicados en los lugares de residencia respectiva de los progenitores, que tienen una guarda compartida aceptada. Añade la buena adaptación al nuevo colegio, más adecuado a sus capacidades intelectuales, y la inconveniencia de un nuevo cambio. La madre alega problemas y retrasos. Nada de ello debía llevar a extender la facultad de decisión al padre para varios cursos, pues no podemos saber la evolución futura con certeza. La norma general de decisión conjunta de los progenitores, que en cada momento están en las mejores condiciones de decidir, no debe suspenderse más allá de lo estrictamente necesario. De hecho la sentencia impugnada vulnera el artículo 236-13.2 CCCat que limita a dos años la posibilidad de atribuir la facultad de decisión.

Por ello, la facultad exclusiva de decidir del padre debe cesar de inmediato. Pero en virtud del artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la elección de la escuela a la que esté yendo el niño en el presente curso 2014-15 (por desgracia el curso al que se refiere la madre ya ha acabado) debe permanecer, salvo que de común acuerdo los progenitores decidan el cambio. Si sus opiniones fueran divergentes, el juzgado a quo deberá decidir en ejecución de esta sentencia para el resto de educación primaria, teniendo en cuenta la experiencia de los cursos 2012- 2013, 2013-2014 y lo que va de 2014-15 y dejando siempre a salvo el acuerdo de los progenitores en otro sentido (con lo cual el citado artículo 236-13.2 CCCat no resulta vulnerado).

En tanto no se cambie la escuela, las medidas vinculadas al centro elegido por el padre permanecerán.

El acuerdo de cambio o la decisión judicial sustitutoria en ejecución de sentencia podrán también adaptarlas si procede.



QUINTO .- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Pilar -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de MOLLET DEL VALLÈS , sobre medidas de familia, en el que ha sido parte apelada Don Jacinto y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y 1) Dejamos sin efecto de forma inmediata facultad exclusiva de decidir del padre sobre la escuela del menor. 2) La elección de la escuela a la que esté yendo el niño en el presente curso 2014-15 permanecerá, salvo que de común acuerdo los progenitores decidan el cambio. 3) Si sus opiniones fueran divergentes, el juzgado a quo deberá decidir en ejecución de esta sentencia para el resto de educación primaria, teniendo en cuenta la experiencia de los cursos 2012-2013, 2013-2014 y lo que va de 2014-15 y dejando siempre a salvo el acuerdo de los progenitores en otro sentido. 4) En tanto no se cambie la escuela, las medidas vinculadas al centro elegido por el padre permanecerán. El acuerdo de cambio o la decisión judicial sustitutoria en ejecución de sentencia podrán también adaptarlas si procede.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.