Sentencia Civil Nº 586/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 353/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-13/001507
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2013/0001507
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 353/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 226/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Flora
Procurador/a/ Prokuradorea: ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO SANTIDRIAN PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Primitivo
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a/ Abokatua: MARIA INMACULADA SAÑUDO UGARTE
S E N T E N C I A Nº 586/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de octubre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso LEC 2000
226/2013 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango , a instancia de D. Flora ,apelante
- demandante, representada por la Procuradora D.ª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y defendida por
el Letrado D. JOSÉ IGNACIO SANTIDRIÁN PÉREZ, contra D. Primitivo , apelada (se opone al recurso)
- demandada, representado por el Procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL y defendido por la
Letrado D.ª MARÍA INMACULADA SAÑUDO UGARTE. Con la intervención del Ministerio Fiscal (se opone

al recurso); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 14 de enero de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia de instancia de fecha 14 de enero de 2014 es de tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda efectuada por Dª Flora contra D. Primitivo , y en consecuencia debo acordar y acuerdo: La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Primitivo y Dª Flora con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

En relación a las medidas que deben regir las relaciones de D. Primitivo y Dª Flora son las siguientes: 1.- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor a la esposa. El ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio es el siguiente: + Visitas intersemanales: cuando al Sr. Primitivo no le corresponda visita el fin de semana, lunes y miércoles desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas. La semana que le corresponda visitas el fin de semana, los miércoles desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas.

+Fines de semana alternos desde las 18.00 del viernes hasta el domingo a las 20.00 horas.

+Mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano. El periodo comprende las vacaciones escolares existentes en la Comunidad Autónoma. Durante el verano las visitas se dividirán por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto. El resto de días de vacaciones de junio y septiembre se sumarán y se dividirán a partes iguales entre los cónyuges.

El padre y la madre podrán comunicarse con su hijo de forma ilimitada, pero respetando los horarios de descanso. Igualmente, en caso de enfermedad del menor, aquel progenitor que esté en su compañía deberá de comunicárselo inmediatamente al otro.

Todo ello sin perjuicio de que los progenitores puedan ampliar el régimen de visitas y ello, atendiendo al mayor interés del hijo menor común.

3.- D. Primitivo debe contribuir a los alimentos de su hijo en la cantidad de 400 euros mensuales, pagaderos en doce mensualidades en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que la madre fije y que se actualizará cada año según las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo oficial que lo sustituya.

En relación con los gastos extraordinarios, se establece que los mismos sean abonados por mitades e iguales partes, siempre que se acrediten y comuniquen fehacientemente con carácter previo. Se considera como gasto extraordinario: los de carácter odontológico, ortodóncico, oftalmológico, gastos farmacéuticos, prótesis, operaciones no cubiertas por la Seguridad Social, gastos de largas enfermedades o accidentes, atenciones especiales en caso de disminuciones físicas o psíquicas, tratamientos psiquiátricos o psicológicos, internamientos en hospitales o clínicas, y cualesquiera otros que los progenitores estén de acuerdo y se comuniquen previamente.

4.- Atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar sita en Durango, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , al hijo menor y a la madre, así como del ajuar doméstico en ella existente, hasta que el hijo tenga mayoría edad y además medios de vida suficientes y acreditados para mantener su propia subsistencia 5.- D. Primitivo deberá abonar a Dª Flora , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 500 euros mensuales durante un año. Dicha cantidad se ingresará en los primeros cinco días de cada mes en el número de cuenta que la Sra. Flora determine.

6.- Cada uno de los esposos contribuirá por mitades e iguales partes al levantamiento de las cargas familiares.

No hay especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente.

Firme que sea esta resolución notifíquese al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de las partes del pleito.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 353/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la Sentencia de instancia, que decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Primitivo y D.ª Flora y decreta determinadas medidas reguladoras de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza la demandante que postula la revocación de los pronunciamientos referentes a la pensión de alimentos para el hijo común con cargo al demandado, que solita se fije en quinientos euros mensuales y a la pensión compensatoria que solicita se fije en ochocientos euros mensuales y que se mantenga hasta que la demandante acceda al mercado laboral o en su defecto hasta que el hijo común cumpla seis años.



SEGUNDO .-La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad, que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad , artículos 39.3 CE y 154.1 C.C ., presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts 142 y ss CC , lo que no significa como dice la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , que 'la totalidad de lo dispuesto en el título VI del libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no sea aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad ( art.154.1º). Y entre las disposiciones de los alimentos entre parientes contenidas en los artículo 142 y ss CC que son de aplicación a la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores incardinada en la patria potestad - artículo 154.1 C.C .- está el principio de proporcionalidad en el doble aspecto de proporcionalidad al caudal de los obligados a prestarlo cuando los obligados son dos o más (145 CC), y en este sentido la STS 16 Jul.2002 , recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (art. 146) bien que en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor La resolución recurrida cuantifica en cuatrocientos euros las necesidades del menor y ningún dato se aporta en el recurso que indique que la pensión establecida es insuficiente para atender las necesidades del menor, y en este sentido se señala que ni siquiera se ha intentado cuantificar los gastos del hijo común, a lo que se añade que la progenitor custodia está también obligada a contribuir a los alimentos del hijo en la medida de sus posibilidades y Dª Flora si bien no trabaja actualmente dispone de una cuenta de valores de importante valor patrimonial.

Por tanto, debe mantenerse inmodificada la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia apelada.



TERCERO. - La STS 10 Marzo 2009 dice 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (,) (lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria). La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria novecientos euros.

Por su parte, la STS 17 Mayo 2013 precisa que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero EDJ 2010/9923, que declaró la doctrina siguiente: '(...)para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Esta doctrina se ha aplicado en las Sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre y 720/2011, de 19 octubre En el caso no se discute el desequilibrio que se produce en la situación económica de los exconyuges como consecuencia del divorcio, ni tampoco el empeoramiento de la situación económica de la Sra. Flora respecto a la que disfrutaba constante matrimonio. La discusión se centra en la cuantía de la pensión. D.

Primitivo obtiene uno ingresos de 2365 euros, el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, el matrimonio ha durado diez años, Dª Flora ha trabajado durante ocho de los díez años que ha durado el matrimonio, la pareja ha tenido un hijo, Eduardo , que actualmente tiene tres años (nació el NUM002 2011), Dª Flora goza de buena salud, en la fecha de la Sentencia de divorcio tenía 47 años y tiene el título de auxiliar administrativo y tiene un patrimonio inmobiliario de 50.000 euros. Por su parte, D. Primitivo obtiene unos ingresos de 2365 euros, debe hacer frente a la pensión de alimentos para el hijo común de cuatrocientos euros y cubrir los gastos de habitación.

Con tales datos la cuantía y duración de la pensión compensatoria fijada en la Sentencia apelada, quinientos euros durante un año, se considera adecuada a los parámetros legales.



CUARTO. - En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen a la recurrente las costas causadas en el recurso.



QUINTO. -La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Elena Astigarraga Albistegui, en representación de Flora , contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2014 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Durango, en los Autos de Divorcio Contencioso nº 226/13 de los que este rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0353 14 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.