Sentencia Civil Nº 586/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 389/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/001060

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2015/0001060

R.ape.familia L2 / Fam.apel.err.2L 389/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 166/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Estela

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA MARTINEZ PEREZ

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ALONSO BARCO

Recurrido/a / Errekurritua: Evelio

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL LANZA GALILEA

S E N T E N C I A Nº 586/2016

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 166/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, a instancia deD.ª Estela ,apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARTA MARTINEZ PEREZ y defendida por el Letrado Sr. FERNANDO ALONSO BARCO, contraD. Evelio ,apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y defendido por la Letrada Sra. ISABEL LANZA GALILEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de marzo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 23 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procuradora Marta Martínez Pérez en nombre y representación de Estela frente a Evelio .

1. Se declara bienes comunes entre las partes Parcela de garaje nº NUM000 sita en Portugalete C/ DIRECCION000 , nº NUM001 .

2. Parcela de garaje nº NUM002 y nº NUM003 ambos sitos en Portugalete, AVENIDA000 nº NUM004 .

3. Vehículo matrícula .... SFL marca Opel Vectra.

4. Crédito hipotecario que grava la parcela de garaje de AVENIDA000 .

Los tres primeros bienes se procederá a su venta y del precio se restará lo que resulte del pago del crédito para su adquisición repartiéndose entre los dos cónyuges.

No ha lugar a declarar ninguna otra comunidad entre las partes.

Se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número389/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

I.-Dña. Estela formula demanda de juicio ordinario contra D. Evelio , ejercitando la 'actio comunni dividundo', interesando se declare la extinción del condominio y se liquiden los bienes y derechos comunes habidos entre los litigantes referentes a pagos del préstamo hipotecario, a las mejoras y al mobiliario la vivienda de Portugalete, exclusiva propiedad del Sr. Evelio adquirida el 25 de junio de 2002, abonadas con masa matrimonial. Así como a la parcela de garaje DIRECCION001 , a la parcela de garaje y trastero en AVENIDA000 y su préstamo hipotecario, al vehículo Opel Vectra, a la participación en la cooperativa gasolinera, a las aportaciones al plan de pensiones, además de crédito a favor de la Sra. Estela como compensación por su dedicación a las labores familiares domésticas; que fueron adquiridos cuando estaba vigente su matrimonio (contraído el 9 de agosto de 2003) bajo el régimen de separación de bienes (capitulaciones matrimoniales otorgadas el 29 de julio de 2003), y se acuerde la venta en pública subasta, y el producto obtenido en la misma se lo repartan los litigantes una vez deducidos los correspondiente gastos, conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad.

Funda sus pretensiones en que, a pesar de que los cónyuges pactaron el régimen de separación de bienes, su matrimonio ha funcionado como una sociedad de gananciales, puesto que hicieron comunes todos los bienes adquiridos por cualquiera de ellos y abrieron cuentas bancarias conjuntas e igualitarias entre ellos. Como se dice en la sentencia de instancia 'su pretensión pasa por acreditar que a pesar de lo firmado el régimen económico matrimonial fue el de gananciales'.

II.-El demandado D. Evelio admite el proindiviso de la parcela de garaje de DIRECCION001 , el garaje y trastero de AVENIDA000 y el crédito hipotecario que lo grava así como el vehículo Opel Vectra, pero niega la existencia de ninguna masa patrimonial común en el resto de bienes y derechos que pretende la Sra. Estela , por haber regido durante todo el matrimonio el régimen económico de separación de bienes.

III.-Por Auto de 3 de septiembre de 2015 se estima la excepción de cosa juzgada en relación al crédito a favor de la actora como compensación a la dedicación por las labores domésticas.

IV.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, reconociendo como bienes comunes los reconocidos de adverso (parcela de garaje en DIRECCION001 , parcela de garaje y trastero en AVENIDA000 con su crédito hipotecario y vehículo Opel Vectra), procediéndose a su venta y con el precio que reste, tras el pago del crédito para su adquisición, se reparta ente los dos cónyuges.

Pero desestima la pretensión de que los demás bienes y derechos que pretende la Sra. Estela sean declarados comunes, porque no hay prueba concluyente que permita sostener que los cónyuges durante su matrimonio han actuado como si se trata de una sociedad de gananciales, en contra de su voluntad expresamente manifestada con carácter previo al comienzo de su matrimonio.

Se basa la Magistrada de instancia en que los cónyuges otorgaron, antes del matrimonio contraído el 9 de agosto de 2003, capitulaciones matrimoniales el 29 de julio de 2003, pactando el régimen de separación de bienes, según el cual son propios de cada cónyuge los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquiera después por cualquier título, sin perjuicio de que pueda constituir un condominio sobre un bien determinado, sin que suponga crear un patrimonio común, sino situación de copropiedad o de cotitularidad sobre bienes concretos que se rigen por las normas generales de la comunidad ordinaria de bienes. Pero la pretensión de la Sra. Estela no es el reconocimiento de copropiedad de bienes adquiridos durante el antimonio, sino pretender que se ha actuado como si de una sociedad de gananciales se tratada, lo que no se ha acreditado.

Efectúa una valoración del material probatorio sobre la adquisición privativa de la vivienda por el Sr. Evelio , sobre el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, y sobre las cuentas bancarias de titularidad conjuntas, abordando el análisis de cada una de ellas, como son la cuenta de Caja Rural de Navarra, de las cuentas bancarias NUM005 , NUM006 y NUM007 de la BBK, y NUM008 de Caja Laboral, sin que ello suponga que las partes hayan actuado como si se trata de un sociedad de gananciales. El hecho de haber pagado desde un cuenta bancaria común la cuota del préstamo hipotecario de un bien privativo no supone que el dinero con el que se ha pagado ese crédito sea común. En las mejoras y el mobiliario de la vivienda existen facturas a nombre del Sr. Evelio , sin que se haya acreditado que fueran satisfechas con dinero privativo de la actora. Al igual que las participaciones en la cooperativa y en los planos de pensiones, sin que se haya demostrado que se haya contribuido con capital distinto del propio.

Concluye afirmado que la comunidad matrimonial formada por las partes no se regía como una sociedad de gananciales sino por el régimen económico matrimonial de separación de bienes, como así lo pactaron previamente a la celebración del matrimonio en capitulaciones matrimoniales.

V.-Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante Dña. Estela , interesando la revocación con estimación íntegra de la demanda, reconociéndose la titularidad conjunta de los bienes y derechos recogidos en la demanda y se proceda a la división de los mismos conforme a la ley.

Alega, en primer lugar, error en la valoración probatoria. Si bien reconoce que, antes de casarse firmaron capitulaciones matrimoniales pactando un régimen de separación de bienes, sostiene que, en el mismo momento de contraer matrimonio, hubo una unidad de actuación para su ingresos y gastos que canalizaron a través de cuentas bancarias de titularidad común, funcionando como una unidad patrimonial hasta el julio de 2011, en que el Sr. Evelio decidió separar las cuentas comunes y funcionar en régimen de separación de bienes. Sostiene que, el crédito hipotecario que grava la vivienda privativa del Sr. Evelio , se pagó con dinero común, al igual que las mejoras operadas en la citada vivienda. En respaldo de su postura efectúa valoraciones amplias e interesadas de la prueba documental de cada una de la cuentas bancarias de titularidad conjunta en Caja Rural y en la BBK, para sostener que es demostrativa de que se han llevado a cabo conjuntamente un sistema de ingresos y gastos desde cuentas de titularidad conjunta; y defiende que la incomparecencia del demandado Sr. Evelio conlleva el reconocimiento de los hechos en virtud del art. 304 de la LEC . Resulta insuficiente la aportación de facturas a nombre el Sr. Evelio para afirmar el carácter privativo del mobiliario de la vivienda, que son adquisiciones comunes del matrimonio.

En segundo término, impugna la imposición de la costas procesales a la parte actora, con infracción del art. 394 de la LEC , ya que la estimación de la demanda fue parcial, ya que se acogió la acción de poner fin a la cotitularidad de unos bienes en virtud del allanamiento parcial de la parte demandada, y se desestimó respecto a los demás bienes y créditos.

SEGUNDO.-El recurso de apelación debe ser desestimado.

I.-La razón evidente es que no se acepta el presupuesto fáctico previo a la acción de división de la cosa común de los bienes y derechos interesados, atendiendo al art. 400 del Código Civil , en virtud de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 y 5 de febrero de 2013 , porque se confirma que no se tiene por acreditada 'la concurrencia de una masa patrimonial común' desde que se contrajo matrimonio hasta junio de 2011, toda vez que los cónyuges pactaron días antes de contraer matrimonio, el 29 de julio de 2003, capitulaciones matrimoniales para optar por el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

II.-Precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes, que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar, siendo la normativa aplicable a tales bienes la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil .

En dicho régimen no existe un patrimonio común afecto a determinadas obligaciones y que resulte necesario distribuir tras la disolución del régimen matrimonial. Pueden existir bienes o derechos que pertenezcan conjuntamente a ambos cónyuges ( artículo 1.441 CC ), encontramos ante una simple comunidad de bienes, respecto de la que ambos condóminos pueden postular su extinción mediante el ejercicio de la actio communi dividundo, contemplada en los artículos 400 y siguientes del Código Civil .

En el régimen de separación de bienes no existe esa masa común afecta al levantamiento de cargas matrimoniales. Que los cónyuges respondan, ex artículo 1318 del Código Civil , con sus bienes de las obligaciones familiares no es sino la especifica aplicación al caso del régimen de responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil pero no crea ningún patrimonio común sino que, si existen varios bienes comunes, se da un conjunto de bienes comunes, conceptualmente distinto (copropiedad romana de cada bien común).

III.-Las capitulaciones matrimoniales son un contrato entre cónyuges relativo a bienes, celebrado sobre el supuesto de la existencia de una economía común del matrimonio. El contenido de los capítulos incluye la regulación total o parcial de esa economía. El matrimonio constituye la base del negocio jurídico de capitulaciones, presupuesto de eficacia, porque sin matrimonio, las capitulaciones no tienen sentido.

El elemento probatorio de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales evidencia que la manifestación interesada y subjetiva de la parte apelante de que 'era intención de ambos contrayentes funcionar como una unidad patrimonial', debe ser rechazada, ya que dicha intención o voluntad basada en afirmaciones de la propia apelante Sra. Estela queda desvirtuada por la propia existencia de las capitulaciones matrimoniales.

No existe elemento probatorio que desvirtúe que durante el matrimonio e los litigantes imperó el régimen económico matrimonial de separación de bienes, pactado en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales. Carece la parte apelante de cualquier respaldo probatorio contundente para decir que los litigantes tenían el 'propósito de formar un patrimonio común de bienes'.

La existencia y los movimientos de numerario habidos en las cuentas bancarias de titularidad conjunta, que se han analizado por la Magistrada a quo, no conlleva a la afirmación de que los saldos dinerarios fueran comunes y pertenecieran por mitades e iguales partes, sino que hay que ir al análisis de la procedencia de los saldos, es decir, no conllevan un condominio de los saldos, sino que su titularidad viene determinada por las relaciones internas entre los titulares bancarios y más concretamente por la originaria procedencia de los fondos o numerario de las cuentas bancarias. No olvidemos que, en el propio régimen de separación de bienes, los cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y a falta de convenio en proporción a sus respectivos recursos económicos según el art. 1.438 del Código Civil .

Rechazamos las manifestaciones vertidas sobre el reconocido de hechos por la incomparecencia del demandado Sr. Evelio , ya que la facultad prevista en el artículo 304 LEC no obliga al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia unos efectos fatales, sino que configura la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -' podrá considerar reconocidos los hechos ...'-, de manera que no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de dicha facultad. (STS de 23 de octubre de 2012 ).

IV.-En la demanda inicial del este proceso se formula un inventario conforme al art. 808 de la LEC , en el que se incluyen partidas que únicamente tienen cabida en una liquidación de régimen de sociedad de gananciales, tales como créditos de la masa común de bienes contra una de los cónyuges, al amparo del art. 1.397 del Código Civil .

Se pretende una liquidación de sociedad de gananciales cuando los cónyuges pactaron el régimen económico de separación de bienes, al recoge 'crédito de la masa común de bienes contra D. Evelio por las cantidades abonadas por la masa matrimonial para-'. No cabe duda que en el régimen económico matrimonial cabe la acción de división de bienes comunes respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa, pero no la liquidación de patrimonio y deudas que se dice comunes.

TERCERO.- De las costas procesales de la primera instancia.

Este motivo de impugnación debe ser estimado, puesto que no dictándose resolución al amparo del art. 21.2 de la LEC , la sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente las pretensiones contenidas en la demanda, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC .

Cuando se interpuso la demanda existía un indivisión sobre parte del patrimonio y deudas que debían ser objeto de división, siendo que el hecho de que la parte demandada se aquiete en la contestación a la demanda y reconozca la titularidad conjunta de unos bienes y no de otros, conlleva que, a falta de resolución expresa sobre el allanamiento parcial a que se refiere el art. 21.2 de la LEC , se dicte sentencia en la primera instancia que estima parcialmente alguno de los pedimentos de la demanda inicial.

CUARTO.- De las costas procesales de esta alzada:

No se efectúa imposición de las costas procesales causadas al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto porDOÑA Estela ,representada por la Procuradora Dña. Marta Martínez Pérez, contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo , en autos de Juicio Ordinario nº 166/15,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera instancia, ni tampoco en esta segunda instancia.

Devuélvase a D.ª Estela el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0389 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada ponente el día 31 de octubre de 2016, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.