Sentencia CIVIL Nº 586/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 999/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 586/2017
Barcelona, 21 de junio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer
Ana mª García Esquius (ponente)
Rollo n.: 999/2016
Guarda y custodia contencioso nº 1485/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.3 L' DIRECCION000 (ant.ci-7)
Apelante: Daniel
Abogado: José Moguel Carrizosa
Procurador: Jesus Bley Gil
Apelante: Amparo
Abogado: Marc Úbeda Sales
Procurador: Raul Rodrïguez Nieto
Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 14 de julio de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: He d'estimar i estimo parcialment la demanda presentada per par delProcurador dels Tribunals Sr. Jesus BLEY GIL en nom i representació del Sr. Evaristo contra la Sra. Amparo representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Raul RODRÍGUEZ NIETO, amb intervenció del Ministeri Fiscal, en representació dels interessos dels fills menors d'edat de la parella litigant, i he de RESOLDRE i RESOLC: A). Els dos litigants podran viure separats, cessant la presumpció de convivència i amb revocació dels consentiments i poders que qualsevol d'ells hagués atorgat a l'altre; B).- Atribuir la guarda i custòdia de la filla menor d'edat de la parella litigant, Frida , nascuda en data NUM000 de 2009, a la Sra. Amparo , mantenint ambdós progenitors la titularitat de la potestat sobre els menors; C). Establir en favor del Sr. Evaristo , el règim de comunicacions i visites, el qual haurà de complir estrictament, endefecte d'acord, consistent en: - caps de setmana alterns des del divendres a la sortida del col.legi de la menor fins el dilluns al matí, amb lliurament al centre escolar; - els dimecres a la sortida del centre escolar, fins dijous al matí, lliurant a la menor al mateix centre; - durant les vacances escolars d'estiu, corresponents als mesos de Juliol i Agost, es repartiran per meitats i per quinzenes, entre ambdós progenitors, corresponent el primer i tercer període de gaudiment, els anys parells, a la mare, i els senars, al pare; - les vacances escolars de Setmana Santa, correspondran al pare, els anys senars, i a la mare, els anys parells; i, - la meitat de les vacances escolars de Nadal, dividides en dos períodes, des de l'últim dia lectiu de la menor, a la sortida del centre escolar fins el dia 31 de Desembre a les 12:00 hores; i el segon, des d'aquest dia, fins el primer dia lectiu, amb lliurament de la menor al centre escolar, corresponent el primer període de gaudiment, dels anys parells, a la mare, i dels anys senars, al pare.

D).- Atribuir l'ús del domicili familiar, situat a la CARRETERA000 Nº. NUM001 , NUM002 , de l' DIRECCION000 (Barcelona), a la Sra. Amparo ; E).- El Sr. Evaristo haurà de satisfer en favor de la filla menors d'edat comú, la suma de 200 Euros mensuals, a abonar els cinc primers dies de cada mes, actualitzable segons I.P.C. o índex publicat per part del I.NE. o organisme que el substitueixi, i ambdós progenitors hauran de satisfer per meitats les despeses extraordinàries produïdes pels menors i, F).- No procedeix l'adopció de cap altra mesura de caràcter patrimonial ni personal.

Tot això, sense fer expressa imposició de les costes causades en aquest procediment a cap de les parts.' Y el auto de aclaración de la misma es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA: Rectifico el error padecido en la redacción de la sentencia nº 176/2015, de fecha 14-07-2015 , donde dice: ' Evaristo ', debe decir : ' Daniel '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16/05/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto de la presente controversia, el tema de la custodia de la única hija común, Frida , nacida el NUM000 de 2009 que la sentencia ha atribuido a la madre, a quien atribuye asimismo el uso de la vivienda familiar, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales y gastos extraordinarios.

Ambos litigantes apelan dicha resolución, insistiendo el padre en la procedencia de fijar un sistema de guarda compartida o en su defecto, un régimen de visitas mas amplio y la madre disconforme con el importe de la pensión de alimentos.

Sobre el tema de la custodia de los hijos menores de edad y la conveniencia de establecer un sistema de guarda compartida, se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia y establece la ley de forma precisa cuales son los criterios en que habremos de basarnos para adoptar uno u otro sistema de custodia.

En todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre . Por ello cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación , divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también , si ello es posible , su voluntad.

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya , adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor e inspira también el Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio ,cuyo artículo 233- 11 al establecer los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, se tendrán en cuentas las circunstancias siguientes: a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; e) la opinión expresada de los hijos; f) los acuerdos en previsión de la ruptura; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores.

El texto legal ha venido pues a plasmar aquellos criterios en que se basaban los tribunales para efectuar una atribución compartida de la custodia, incluso subrayando que no debe desecharse frente a cualquier grado de conflictividad salvo los casos de conflictividad extrema, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento tal y como ha dicho entre otras las sentencias de 26 de febrero de 2007 , 31 de julio de 2008 o 20 de diciembre de 2010 .

En principio nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fín de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores, La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares. Evita el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

Ocurre que en este caso, si bien algunos de los criterios a que hemos hecho mención se dan de forma clara, como la proximidad domiciliaria o la adecuada capacidad para el ejercicio de la responsabilidad parental, otros fallan de forma clamorosa, como el de la comunicación entre los propios progenitores y la falta de actitud para cooperar con el otro en la tarea del cuidado de la hija, y en algunos es a prueba practicada la que nos dirige hacia un tipo u otro de custodia, como el tiempo dedicado con anterioridad a la educación de la hija o la falta de elaboración de un concreto proyecto de custodia así como lo acaecido desde el cese de la convivencia.

Frida es todavía muy pequeña para que su voluntad pueda o no ser atendida de forma relevante y estima la Sala que la valoración que efectúa la sentencia de instancia es la más adecuada a la situación teniendo en cuenta que desde el cese de la convivencia la madre ha ejercido como guardadora.

El padre trabaja como informático y tiene un amplio horario laboral y de atención a su propia empresa, en la que tiene contratada a su propia hermana.

En el aspecto personal de la relación entre los progenitores es de destacar que no sólo no han conseguido mantener abierto un canal de comunicación para resolver o conseguir ponerse de acuerdo acerca de las cuestiones referentes a la potestad de la hija en común, precisando para ello de la asistencia de sus respectivas letradas, sino que se llega al bloqueo en redes sociales, o de comunicación directa, como el sistema de mensajería instantánea. en esta tesitura de rigidez mutua difícilmente es posible entender cómo pueden no sólo comunicarse aspectos de la vida diaria de la menor que ha de ser atendidos de forma perentoria, sea los referidos a la vida escolar ( inasistencias , retrasos, comunicaciones del centro, actividades del mismo, rendimiento académico) como a la salud (enfermedades inesperadas, visitas médicas, seguimiento de tratamientos), o al propio desarrollo social de la personalidad y a los estados de ánimo y sentimientos de la propia menor. El propio apelante menciona al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 en la que se dice que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras 'sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor' y ciertamente que menos eficiente y razonable para seguir el desarrollo cotidiano de la vida del menor que la absoluta falta de comunicación verbal o escrita entre los progenitores. Consta en autos y no ha sido impugnado, correo electrónico del Sr. Daniel a la Sra. Amparo reconociendo que 'te borre de Facebook, te he quitado de whasp y no me hagas bloquearte de correo no pienso contestarte ningún correo mas Todo a los abogados'. No se discute si existe o no motivos suficientes para haber llegado a esta situación, no consta que se haya producido una situación de violencia física o psíquica, por ello es todavía más irrazonable que no sea posible mantener un mínimo de comunicación interparietal lo cual va más allá del 'llevarse bien' o 'no llevarse bien', máxime si tenemos en cuenta que es quien solicita la custodia compartida quien se niega de forma más férrea al diálogo.

Si añadimos que se ha omitido toda referencia en el plan de paren talidad propuesto al tema de la custodia y visitas del otro hijo del Sr. Daniel , se suscitan las dudas sobre el modo en que se hará efectiva al custodia semanal por el padre, con que ayuda contará para el cuidado de la menor cuando se encuentre trabajando y si se ha pensado en intentar compaginar la compañía de los hermanos.

Tampoco se ha justificado haber participado en las actividades de tutorías escolares, o visitas médicas, ni sobre la fuerza del vínculo entre padre e hija, lo que impide entrar en otras valoraciones sobre el interés del menor, que en este caso no se prueba que resulte más garantizado con un sistema de custodia compartida.



SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas, se hace constar en la sentencia la existencia de acuerdo al respecto, y el régimen fijado es lo suficientemente amplio para garantizar una adecuada, fluida y frecuente relación personal entre padre e hija.

Frida podrá permanecer con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo, así como los miércoles desde la salida de la escuela hasta el jueves por la mañana, repartiéndose las vacaciones escolares de verano, los meses de Julio y Agosto, por mitad y quincenas, así como una reparto equitativo de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. Ampliar el régimen de visitas en realidad supondría equiparar el tiempo que Frida ha de permanecer con uno y otro progenitor, lo que se correspondería más con un régimen de custodia compartida que como se ha indicado, no procede.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, estima la madre que es una cantidad insuficiente para atender a los gastos y necesidades de la menor, si bien viene a reconocer que los gastos de escolaridad son de unos 140 euros en prorrateo mensual.

La madre no tiene otros ingresos justificados a la fecha de la sentencia que el subsidio de 426 euros, teniendo en cuenta que ambos cuentan con ingresos procedentes de la propiedad de un apartamento en común en Castelldefels, susceptible de ser rentabilizado, si bien gravado con préstamo hipotecario.

Y en cuanto al Sr. Daniel además de os ingresos derivados de su actividad comercial, que él mismo cuantifica en unos 1200 euros mensuales, cuenta con los ingresos de otro inmueble de su propiedad, unos 700 euros mensuales , sobre los que no existe probada la existencia de cargas, lo que nos daría un total de 1900 euros mensuales.

Siendo así, la cantidad fijada no puede más que considerarse insuficiente y desproporcionada a las posibilidades de uno y otro progenitor y a las necesidades de la menor que además de los gastos de escolaridad tienen los propios de alimentación en sentido estricto, vestido y calzado, higiene y salud, ocio, etc, además de los propios de los gastos habitacionales ( vivienda, suministros, etc) .

Cuando, como en este caso, los obligados a prestar alimentos son mas de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Así resulta también de lo dispuesto en el artículo 237-9 CCCat según el cual para establecer la cuantía de los alimentos se deberá guarda proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y por ello cada caso concreto requerirá del examen de las circunstancias concurrentes, de las posibilidades de los obligados, y de las necesidades de los hijos, partiendo de que el propio CCCat en su art. 237- 1 detalla que: 'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular' Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo, de modo que la contribución económica del no custodio ha de ser superior, más aún si también cuenta con ingresos superiores como es el caso.

Por consiguiente considera la Sala más proporcionado a las necesidades de la menor y a los ingresos de uno y otros, visto además lo que al respecto dispone el citado art. 237-9, aumentar la pensión de alimentos a la cantidad de 300 euros mensuales.



CUARTO.- Vista la resolución que se adopta y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Daniel representado por el Procurador Don Jesús Bley Gil y ESTIMANDO parcialmente el interpuesto por DOÑA Amparo , representada por el Procurador Don Raul Rodriguez Nieto , contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Guarda y Custodia Autos nº 1485/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L ' DIRECCION000 , de fecha14 de julio de 2015 y su auto aclaratorio de 17 de julio de 2015, SE REVOCA parcialmente la referida resolución en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común, en la cantidad de TRES CIENTOS EUROS MENSUALES (300,00.- ), CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.