Sentencia CIVIL Nº 586/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 136/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000136/2016
NIG: 3502642120140006472
Resolución:Sentencia 000586/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000941/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 Francisco Javier Betancor Acosta
Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada
Apelante COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION001 Enrique Santiago Quintana Hernandez Roberto
Paiser Garcia
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
Magistrados
Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de noviembre de 2017.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada
por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de
rollo 136/2016, los autos de juicio de retracto nº 941/2014, provenientes del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Telde.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que desestimando la demanda formulada por La Comunidad de Bienes para la Explotación de Aguas ' DIRECCION001 , 4representado por el Procurador de los Tribunales don Roberto Paiser García, contra La Comunidad de Regantes de DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición de las costas a la actora.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE BIENES PARA LA EXPLOTACIÓN DE AGUAS ' DIRECCION001 ' DE VALSEQUILLO.

La representación procesal de LA COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Se ejercitó por la representación procesal de la parte actora acción de retracto de la participación número 24 de la Comunidad de DIRECCION001 '. Se alegaba en sustento de dicha pretensión que el día 16 de Noviembre de 2014 con ocasión de la celebración de la Junta General de la Comunidad, ahora demandante, compareció don Prudencio , esgrimiendo un documento de compra a favor de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 de la participación número NUM000 , propiedad de don Carlos Manuel , la cual adquirió por el precio de 4.000 euros; y facilitando documento privado de compraventa. Argumentaba la parte actora que la Comunidad dispone de un derecho de adquisición preferente tal y como figura en el artículo 2 los Estatutos y que por puede ejercerlo y subrogarse en su posición de comprar con la devolución del precio.

1.2. A ello se opuso la demandada, alegando, en síntesis, la inexistencia de derecho de retracto legal ni convencional a favor de la Comunidad demandante, pues considera que no existe base legal que reconozca a la misma el retracto legal o convencional ante la vigencia del artículo 7 de la Ley de Heredamientos de Aguas del Archipiélago canario en virtud del cual 'no procederá nunca la acción divisoria ni el retracto entre comuneros'.

1.3. La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que no existe derecho de retracto legal ni convencional a favor de la Comunidad demandante, ante la vigencia del artículo 7 de la Ley de Heredamientos de Aguas del Archipiélago canario en virtud del cual 'no procederá nunca la acción divisoria ni el retracto entre comuneros' 1.4. Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la parte actora al que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- La base del recurso de apelación es que el artículo 7 de la Ley de Heredamientos de Aguas del Archipiélago canario en virtud del cual 'no procederá nunca la acción divisoria ni el retracto entre comuneros' no puede aplicarse retroactivamente a la Comunidad de Aguas demandada.

Se dice en el recurso que la Ley sobre Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario es de fecha 27 de Diciembre de 1956 mientras que Comunidad de Regantes DIRECCION000 se constituyó con anterioridad, en el año 1942, por lo que, de conformidad con el artículo 2-3º del C.c . ('Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario'), y no disponiéndose expresamente que el el artículo 7 de la Ley de Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario tiene efecto retroactivo, dicha norma no es aplicable en el presente caso.



TERCERO. La alegación vertida en el recurso no puede ser estimada.

3.1. Con respecto a la irretroactividad proscrita en el art. 9.3 CE , la Sentencia del Tribunal Constitucional 49/2015, de 5 de marzo , resume la doctrina constitucional al respecto en su FJ 4, señalando que: 'a) Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 CE 'no es un principio general sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales ( SSTC 27/1981 , 6/1983 , y 150/1990 )' ( STC 173/1996, de 31 de octubre , FJ 3). Fuera de estos dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, lo que resulta inadmisible -ello, obviamente, sin perjuicio del debido respeto a otros principios consagrados en el art. 9.3 CE - ( SSTC 108/1986, de 29 de julio , FJ 17 ; 99/1987, de 11 de junio , FJ 6).

b) La expresión 'restricción de derechos individuales' del art. 9.3 CE ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona ( SSTC 104/2000, de 13 de abril , FJ 6 ; 131/2001, de 7 de junio , FJ 5 ; 112/2006, de 5 de abril , FJ 17 ; 89/2009, de 20 de abril , FJ 4 ; 90/2009, de 20 de abril, FJ 4 , y 100/2012, de 8 de mayo , FJ 10).

c) Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es 'la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' ( STC 42/1986, de 10 de abril ). Como ha reiterado este Tribunal 'la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), o 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas' [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio , FJ 6 b)]' ( STC 112/2006, de 5 de abril , FJ 17).' Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 (Pte: D. Francisco Javier Orduña Moreno), señala que 'En efecto, en el juego de la retroactividad conviene tener en cuenta lo ya señalado por esta Sala, ... Sentencia de Pleno de 3 abril 2008 en cuanto que: 'la aplicación retroactiva (de una Ley) no es contraria al principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales ( artículo 9.3 CE ), pues la prohibición que se impone al legislador no comprende todos los derechos, ni siquiera los derechos adquiridos, sino que se refiere únicamente a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona ( STS 42/1986, de 10 de abril , FJ 3) y a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio de la persona, en virtud de relaciones consagradas y situaciones agotadas, y no a los pendientes, futuros, condicionados o consistentes en expectativas.' En definitiva, no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, pues una norma es retroactiva, a los efectos del art.

9.3 de la Constitución , cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, ya que lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad.

El principio de la irretroactividad no puede presentarse como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico.

3.2. Es cierto que, ya en ámbito del derecho privado, el art. 2 del Código Civil previene que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario. También es cierto que la Ley sobre Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario entró en vigor el día 27 de Diciembre de 1956, y que no existe mención expresa acerca de que el artículo 7 se aplique retroactivamente. Pero también lo es que la Disposición Final establece expresamente que 'quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Ley '.

El problema que se plantea en el caso de autos no es de aplicación retroactiva de la norma, sino de la normativa a aplicar a la pretensión de retracto de comuneros que se ejercita en la demanda, la cual se pretende llevar a efecto a partir estando vigente la Ley sobre Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario.

Nuestro sistema jurídico de aplicación de las normas en el tiempo se rige por el principio 'tempus regit actum', conforme al cual cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación - vid STS 1193/2006, de 24 de noviembre -, de modo que a la fecha de interposición de la demanda la posibilidad de retracto de comuneros en el ámbito de la Ley sobre Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario se rige por la citada ley que la actualmente vigente; y ello, con independencia del momento en que se constituyó la agrupación la Comunidad de Regantes DIRECCION000 .

En efecto, en el ámbito del derecho el concepto retroactividad hace referencia a la posibilidad de que la norma promulgada en un momento determinado, pueda surtir efectos a un tiempo anterior, o si se quiere, que pueda afectar a situaciones jurídicas que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor.

La regla que se establece en nuestro Derecho, es la que se contiene en el citado art. 2-3º del C.c .

('Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario'); norma que pese a consagrar el principio de irretroactividad contiene una excepción mucho más amplia de lo que pudiera parecer, pues no solo hace referencia a aquellos casos en los que las propias normas contienen disposiciones, en las cuales se determinan los concretos efectos que la nueva norma produzca sobre esas situaciones pendientes a su entrada en vigor (hipótesis éstas encuadrables bajo la denominación 'retroactividad expresa'), sino que además hace referencia (según considere una tradicional, reiterada y consolidada jurisprudencia; entre otras SSTS de 17 de noviembre de 1941 , 15 de junio de 1956 , 21 de mayo de 1958 , 3 de mayo de 1963 , 26 de mayo de 1969 , 28 de abril de 1977 , 16 de abril de 1998 ) a los casos en que la retroactividad resulte de la finalidad y criterio de la propia Ley (hipótesis encuadrables bajo la rúbrica 'retroactividad tácita').

Muy expresiva de la denominada 'retroactividad tácita' es la lejana STS de 26 de noviembre de 1934 , a cuyo tenor, 'es un principio consagrado en el art. 3 del C.c . la irretroactividad de las leyes, si en ellas no se dispusiera lo contrario, pero esto no quiere decir que para que una Ley tenga efecto retroactivo, haya de contener como fórmula gramatical esta expresión, sino que basta que su contenido revele claramente que para que pueda ser debidamente aplicada ha de dársele aquel efecto, ya que de otro modo no cumpliría su finalidad'.

Llegados a este punto, y a fin de evitar una interpretación extensiva del concepto que pudiera atentar a la necesaria seguridad jurídica y, por ende, causar perjuicios a aquellos a quienes pudiera afectar más directamente, se han de precisar los requisitos de la retroactividad tácita.

Sumamente ilustrativa al respecto es la STS de 5 de julio de 1986 , en la cual se afirma que el mandato retroactivo tácito de la norma es reconocible cuando así se derive del sentido, carácter y finalidad de la Ley, lo que, con independencia de otros supuestos de orden técnico relativo a las disposiciones interpretativas y procesales, sucede cuando el contenido de la nueva norma revele que, para ser aplicada, es imprescindible darle aquel efecto, cuando se trata de eliminar situaciones incompatibles con los fines morales o sociales de la nueva disposición, y cuando ésta tenga por objeto el establecimiento de un régimen general y uniforme.

Añadiendo en este sentido la S.T.S de 9 de abril de 1992 , que procede atribuir retroactividad tácita a las normas que suplen lagunas y, en general, a las que pretenden eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de otro modo no cumplirían su objetivo.

Y eso es lo que sucede con la Ley sobre Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario la cuál, en el concreto asunto relativo al ejercicio del la acción divisoria y el retracto entre comuneros en dicho tipo de Comunidades de Aguas, que hasta ese momento carecía de regulación específica, aplicándose subsidiamente las normas del Código Civil, decidió rellenar esa laguna y establecer expresamente que no cabía el ejercicio del la acción divisoria y el retracto entre comuneros. Y dicha regulación es aplicable desde la entrada en vigor de la Ley a todas las comunidades de aguas de Canarias, sea cual fuere su creación. No tendría sentido que ello no fuera así puesto que la práctica totalidad de comunidades de aguas y regantes existentes e Canarias son anteriores al año 1956, por lo que cabría preguntarse para qué se crea una norma que no tiene aplicación a aquellas comunidades a las que va dirigida.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION001 contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.