Sentencia CIVIL Nº 586/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1309/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0006979
Recurso de Apelación 1309/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 739/2016
APELANTE: D./Dña. Bernabe
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA
APELADO: D./Dña. Bárbara
PROCURADOR D./Dña. SERGIO CABEZAS LLAMAS
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 586
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciocho
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 739/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7
de DIRECCION000 .
De una, como apelante, D. Bernabe representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Giménez
Carmona
Y de otra, como apelado, Dª Bárbara representada por el Procurador D. Sergio Cabezas Llamas
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Bernabe frente a Bárbara manteniendo las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 30 de julio de 2013 parcialmente revocada por sentencia dictada por la AP de Madrid en fecha 18 de diciembre de 2014 Con imposición en materia de costas al demandande.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante de fecha de 2017, se señaló el día de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de DIRECCION000 , en fecha 15 de noviembre de 2016.



SEGUNDO .- Por la representación del señor Bernabe se interpuso recurso de apelación manifestando una errónea valoración de prueba cuando se manifestó que no existe modificación de los medios económicos y desestimar la reducción de la pensión de alimentos y no existe un empeoramiento dice de la situación de este, ni mejora de la contraria y no admite la extinción de la pensión compensatoria.

Manifestando una errónea valoración de prueba, por la variación de sus circunstancias económicas y esta modificación no es negligente, ni dolosa de este y la sentencia se computaba los ingresos de su actividad como administrador de la sociedad y de las rentas de los pisos que tenía en Madrid por 850 y 600 euros respectivamente y en el año 2014 se reduce el sueldo dejándolo en €1.900 y se llevó a efecto el cese como administrador y se reduce su salario de 2.485€ a 1.900 € y a pesar de su situación se interpone demanda de ejecución y solicitó este cambiar a los hijos de colegio para reducir los gastos y se ha hecho ofrecimiento de liquidación del patrimonio sin respuesta.

Igualmente hace relación en cuanto a la vivienda embargada, que vendió la vivienda y pagó la pensión atrasada y los créditos, del resto de los inmuebles la usufructuaria es su madre y respecto de la cuenta corriente y lo hizo por ingreso en esta por tener la cuenta y la nómina embargada, en cuanto a su vivienda alquilada la paga con su actual pareja, y respecto de la vivienda ella se ha negado a venderla y a buscar una solución y no quería llegar a liquidar el patrimonio y solventar la situación económica.

En cuanto a la situación de los cuatro hijos, por los dos mayores abonan €610 y €536 por el tercer hijo €472 y por el cuarto hijo €191 en total €1810 y restado ello la pensión le queda €1.390, por lo que los 1.200 euros es una cantidad excesiva y ha solicitado judicialmente un cambio a un colegio público.

En relación a la pensión compensatoria no resulta tal dedicación en exclusiva y además tiene unos resultados académicos preocupantes, en cuanto a la enfermedad de su hijo Jacinto es un cuadro de asma y alergias alimenticias, y la madre de la contraria vive con ella en su domicilio haciendo manifestaciones sobre la situación de sus otros hijos y del informe de detectives, y por tanto no tiene tal dedicación, tiene 44 año lleva percibiendo tres años de pensión de €1000 mensuales sin procurarse ingresos independientes y ha habido un intento de liquidación del patrimonio que ha sido rechazado, hace relación a los hechos producidos el día 12 de diciembre de 2006 y la interposición de una demanda de división de la cosa común solicitando la revocación de la resolución.

La resolución judicial manifestó expresamente que se había solicitado una reducción del importe de la pensión de alimentos establecidos, y solicitar la cantidad de €350 por cada hijo y una extinción de la pensión compensatoria o reducción a €500 por un año, para concluir que el cambio de modalidad de trabajos es una situación ficticia y la situación de una medida firme, por una resolución dictada por la Audiencia Provincial, no concurriendo documentación alguna de la situación al dictado de la sentencia de divorcio y en la fecha del cese y quedó acreditado que al momento del divorcio tenía cantidades en metálico además de la nómina y ello le llevó a establecer obligaciones económicas más elevadas que las formales de su nómina, igual que entendió la Audiencia Provincial con una conducta incumplidora desde el dictado de la sentencia de divorcio y anterior a la situación laboral modificada, con un patrimonio inmobiliario y sin variación de los meses y los hijos no habían sufrido una disminución estaban en el mismo colegio privado y actividades habituales, y en la petición reiterada del padre de modificación del centro escolar que no pareció oportuna conforme los informes y manifestando problemas del hijo mayor de conducta desordenada agresiva y del segundo de depresión y que el tercero de problema físico en seguimiento por psiquiatría y psicología y desestimaba la petición Esta Sala en una revaloración de la prueba a los efectos de la petición de modificación se solicita respecto de una sentencia dictada por el juzgado y confirmada por la Audiencia en fecha 18 de septiembre de 2014 en cuanto a la pensión de alimentos, se había establecido €800 para cada hijo y manifiesta que no hay ninguna errónea valoración de prueba, dado que los ingresos del recurrente no estaban limitados en su nómina sino que explotaba una empresa y durante la convivencia matrimonial su nivel de gasto era superior a lo que podía caber conforme los ingresos de la declaración del impuesto a la renta de las personas físicas de una empresa gestionada y administrada por este y consta que lo son facturados todos los servicios en una ambigüedad y al cambio de colegio, de un colegio llevados por mutuo acuerdo, no se acreditaba motivo suficiente para un colegio público como se propone en un momento difícil para estos.

Por lo tanto nos movemos y se reitera en la misma ambigüedad en el momento del dictado de la resolución que se pretende la modificación, ya la propia sentencia que obra en el folio 249 de las actuaciones a estos efectos se manifestó que el padre ofrecía €475 al mes por cada uno de los hijos y que el padre era la única fuente de ingresos de una mercantil con una nómina de €2.438 con otros ingresos en metálicos puede denominar entre 1.000 y €2.500 y la sociedad había abonado algunos gastos con unos ingresos superiores a los de la nómina y hacia manifestación de los ingresos en el año 2010 en el año 2011 y en el año 2012 y estableció €800 por cada uno de los hijos.

Esta Sala reitera que la modificación debe ir precedida de una situación inicial sin ningún género de dudas que ya esta Sala considera que no se daba en las actuaciones y una acreditación de igual modo absoluta de la situación actual, para poder valorar esta modificación que a juicio del juzgado de primera instancia, no se ha producido la variación por una falta de clarificación de su situación frente al importe formal de una nómina, como ahora tampoco se acredita sin género de duda la situación y la modificación de una situación inicial no clara y objetiva y determinante cuya prueba incumbía a la parte que la alegó, por lo tanto con iguales razonamientos y en la misma situación de los hijos que la resolución judicial se ratifica por esta Sala.

En relación a la petición de extinción o de reducción de la pensión compensatoria, analiza la resolución la situación económica a la fecha de la pensión compensatoria su situación y la actual y valorar la alteración alegando que se había incorporado al mercado laboral y que trabajaba en la compra-venta de vehículos de segunda mano de su pareja, con un alto nivel de vida y del informe de detectives no acredita una actividad laboral sino acompañamiento a su actual pareja para compaginar tareas de compra, ocio, cuando están en el centro escolar los hijos y las tardes dedicación exclusiva y que el hijo Jacinto seguía presentando problemas de salud, ausencias escolares por enfermedad y los dos hijos mayores tienen un seguimiento psicológico y el número de hijos necesitaba una gran dedicación que complicaba su inserción en el mercado laboral y conforme la convivencia con su pareja es necesario una auténtica convivencia marital con una característica de permanencia y evidencias personales, sociales y económicas reveladoras de una unión de características similares a la matrimonial y el informe acreditaba la existencia de una relación de pareja en el tiempo que se mantenía acompañamiento al trabajo, utilización de vehículos propiedad de la mercantil de su pareja para usar esta y los hijos. Y sin economía conjunta, manteniendo cuentas separadas, domicilio separado, sin adquisición de bienes comunes y no puede asimilarse a la matrimonial y no acreditándose un empeoramiento de la situación del actor y una mejora significativa de esta, ni una convivencia, desestimar la petición Esta Sala analiza en primer lugar las condiciones en que se estableció la pensión compensatoria, nuevamente remitiéndose al documento (folio 249 y siguientes de las actuaciones ), donde se había establecido al efecto respecto a la petición de la pensión compensatoria en la cantidad de €3.000 al mes, que el matrimonio había durado 15 años que habían tenido cuatro hijos y que se había dedicado al cuidado de la familia sin desarrollar ningún trabajo fuera del domicilio y el patrimonio adquirido constante el matrimonio era ganancial, contaba con 41 años y tiene una diplomatura en diseño de interior nunca había trabajado, con un problema de salud de uno de los hijos y que precisaba una mayor disponibilidad y el padre había trabajado, en la actualidad ésta carecía de ingresos con una obligación de contribuir al 50% de la hipoteca familiar y demás gastos inherentes a la propiedad y de la segunda vivienda propiedad de la sociedad de gananciales y establecía €1.000 por un plazo máximo de cinco años, periodo que era suficiente para insertarse en el mercado laboral y vivir por sus propios medios, la resolución dictada por esta Sala en el recurso de la anterior resolución interpuesto, manifestó igualmente que se trataba de un matrimonio con cuatro hijos y que se había dedicado ésta durante toda la convivencia matrimonial al cuidado y atención de la familia y de los hijos y teniendo en cuenta la edad y la atención de cuidado y la situación de uno de los hijos llamado Jacinto y suprimía el límite temporal establecido sin perjuicio de la oportuna modificación conforme artículo 100 y 101 del Código Civil .

Esta Sala manifiesta que continúa en la misma situación que se dio al momento de su establecimiento, no hay una alteración sustancial de la situación de la perceptora, y examinados los efectos de la pensión de alimentos y la situación de ésta y no se había acreditado una incorporación laboral y sigue dedicada al cuidado de los cuatro hijos y no acredita la convivencia a los efectos de la extinción solicitada, por ello no hay ninguna alteración a los efectos de la solicitud de extinción que el actor, en su propia demanda manifestó a estos efectos, que habían transcurrido más de dos años de la ruptura, no había accedido al mercado laboral y trabajaba para su pareja y le auxiliaba en su negocio y se presumía una incorporación laboral para la extinción y evidentemente no se constata más allá de lo que la propia resolución manifestaba y una ayuda puntual y no habido ningún descuido, ni falta de atención de los hijos y evidentemente no superado el desequilibrio, ni acreditado ello que además se abordaría este incumplimiento en otros ámbitos como podría ser una modificación de la custodia, el régimen de visita, etc., que no es objeto del presente que lo manifiestan los efectos de la extinción de la pensión, y no habiendo accedido a una independencia económica ni a un trabajo y continuando la misma situación dada la de los hijo la situación de este no hay causa para la extinción solicitada ni a la disminución que igualmente se solicita de €500 y por el plazo de un año, por lo que con ratificación de la motivación expuesta procede la confirmación del citado pronunciamiento.

Procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Giménez Carmona frente a la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas nº 739/2016 seguidos contra Dª Bárbara representada por el Procurador D. Sergio Cabezas Llamas, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a