Sentencia CIVIL Nº 586/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 310/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 310/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1077/2016
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 586
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 18 de julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 310/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 1077/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Juan Antonio y doña Yolanda , representados por la procuradora doña Yolanda Reinoso
Mochón y defendidos por la letrada doña María Hidalgo Martos; contra Bankia S.A., representado por el
procurador don José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la
Torre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda presentada D. Juan Antonio Y Da Yolanda , representados por la Procuradora Da.

Yolanda Reinoso Mochon, frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA: 1- Se declara la la nulidad, por falta de transparencia y por tener el caracter de clausula abusiva, de la condicion general de la contratacion descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, es decir, de la clausula del contrato de ampliacion de prestamo hipotecario de 19 de octubre de 2005, otorgado ante la Notario de Granada, Da. Soledad Gila de la Puerta, no 3464 de su protocolo, en cuya estipulacion D) se establece un tipo minimo de interes:'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo del 3,25 y como máximo, al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

2- Condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condicion general de la contratacion, relativa a la fijacion del limite minimo del tipo de interes variable (clausula 'suelo') del referido contrato de prestamo hipotecario.

3- Condenando a la entidad a la devolucion a los prestatarios de la cantidad de 6.458,36 euros que (s.e.u.o.i) han sido abonados de mas en concepto de intereses como consecuencia de la aplicacion de la referida clausula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentacion de la demanda.

4- Condenando a la entidad a devolver a los prestatarios todas aquellas cantidades que se han pagando de mas por la aplicacion de la referida clausula suelo durante la tramitacion del procedimiento y hasta su eliminacion, resultando su cuantia del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicacion de dicha clausula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada clausula, aplicando el tipo de referencia mas el diferencial previstos en la escritura de fecha 19 de octubre de 2005 y cuya determinacion efectiva debera producirse en ejecucion de sentencia. Todo ello con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de 5 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 5 de septiembre de 2016 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo que se incorpora a la escritura de novación de hipoteca suscrita el 19 de octubre de 2005, solicitándose que se condene a la entidad demandada a la devolución de 6458,36 € importe en que se calculan los intereses abonados de más y, subsidiariamente, los abonados desde el 9 de mayo de 2013, que se fijan en la cuantía de 4393,53 más los intereses legales La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y condena a la devolución de las cantidades interesadas con carácter principal en el suplico de la demanda más los intereses legales.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando el carácter negociado de la cláusula impugnada y, subsidiariamente, la superación del doble control de transparencia. Finalmente, estima que debe apreciarse la concurrencia en el caso de autos de serias dudas de derecho que justificaría la exoneración de las costas procesales La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La parte apelante discrepa sobre las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida considerando que la cláusula impugnada fue negociada y, en todo caso, superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' La parte recurrente sostiene que la cláusula impugnada fue negociada al haberse reducido el tipo mínimo respecto al previsto en la escritura original de hipoteca. Este argumento es insuficiente para declarar el carácter negociado de la cláusula suelo, no existiendo ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos.

La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula impugnada y prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por los prestatarios, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación

TERCERO.- Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, procede analizar si supera el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 En el caso de autos en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017) Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.



CUARTO.- Finalmente, tampoco procede apreciar las dudas de derecho alegadas por la recurrente, pues no se exponen las razones por el que el caso de autos deba ser considerado como jurídicamente dudoso, al existir una jurisprudencia consolidada, expuesta en el fundamento de derecho segundo, sobre los requisitos exigidos para que una estipulación contractual tenga la consideración condición general de la contratación.

En todo caso, no podemos olvidar que, tal y como se resolvió en la STS nº 419/2017 de 4 de julio, a la hora de valorar la procedencia de apreciar la posible concurrencia de dudas de derecho no puede prescindirse, entre otros, de un elemento tan relevante como que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio, no debiéndose salvaguardar la seguridad jurídica en un grado tan elevado que impida o dificulta el Derecho de la Unión.

Esta sala se ha pronunciado en otras ocasiones en el sentido de considerar que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandante confirmando íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. confirmando la Sentencia de 21 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada en los autos 1077/2016 con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.