Sentencia CIVIL Nº 586/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 570/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00586/2019

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987 23 31 35 Fax:987 23 33 52

Correo electrónico:audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: YFD

N.I.G.24089 42 1 2018 0008252

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002845 /2018

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA,

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,

Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA,

Recurrido: Salvadora, Bartolomé

Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO,

Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS, CARLOS SERRANO CAÑAS

SENTE NCIA Nº 586/19

Ilma. /os. Sra. /es:

Dª. Ana del Ser López. - Presidenta

D. Manuel García Prada. - Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

En León, a 10 de diciembre de 2019.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 570/2019, en el que han sido partes ABANCA CORPPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por la procuradora D. ª Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglano bajo la dirección de la letrada D. ª Macarena Bernal Carmona, como APELANTE,y D. ª Salvadora y D. Bartolomé,representados por la procuradora D.ª Ana-Victoria de Dios Cavero bajo la dirección de la letrada D. ª María-Carmen Serrano Cimadevilla, comoAPELADOS. Interviene como Ponente del Tribunalel ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO. - En los autos núm. 2845/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2019, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

«Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Ana Victoria de Dios Cavero, en la representación que tiene encomendada:

» 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes 12 de enero de 2006, relativa a los gastos a cargo de la parte.

» 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

» 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 450,61 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

» Las costas se imponen a la parte demandada».

SEGUN DO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por ABANCA CORPPORACIÓN BANCARIA, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 3 de octubre de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIME RO. -Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto el pronunciamiento sobre las costas procesales: entiende la apelante que la estimación de la demanda es parcial, y no sustancial, como se indica en la sentencia recurrida.

SEGUN DO. - Sobre los fundamentos y pretensiones deducidas en la demanda y su rectificación ulterior.

La estimación de la demanda ha de ser calificada como parcial porque se reclama el pago de la totalidad de los gastos de notaría, registro y gestoría y solo se conceden parte de los gastos reclamados.

En la demanda se solicita: 'Y, COMO CONSECUENCIA DE DICHA NULIDAD se condena a la entidad demandada a restituir las sumas indebidamente repercutidas [...] por los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría...'. Y en los fundamentos de derecho se invoca la total abusividad de la cláusula, y se remarca que tanto los gastos de notaría como de registro como los de gestoría se realizan exclusivamente en interés de la prestamista. Por lo tanto, no se solicita la devolución de la mitad de los gastos, sino su totalidad, como resulta de la lectura de la demanda en la que ni siquiera se plantea una eventual compartición de gastos.

La presentación de un escrito ulterior concretando las sumas reclamadas, con reducción a la mitad de los gastos de notaría y de gestoría no alteran el efecto de litispendencia que produce la admisión de la demanda: la parte demandante podrá disponer como crea oportuno en relación con la demanda que presenta y dejar fuera del proceso algo de lo inicialmente reclamado, pero eso no afecta a la delimitación del objeto del proceso que tiene lugar con la presentación de la demanda.

El artículo 401 de la LEC contempla la ampliación a la demanda como posibilidad vinculada a la acumulación subjetiva u objetiva de acciones, pero no como rectificación de la demanda, que solo puede tener lugar en los casos previstos en el art. 426 de la LEC al celebrarse la audiencia previa.

Este tribunal ha afirmado que el desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC), que faculta a las partes para modificarlo en los casos y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos.

Aunque desistimiento y renuncia no son términos que se identifiquen, es de aplicación a la renuncia lo anteriormente expuesto: la renuncia a alguna pretensión se incardina en el ámbito del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso ( art. 19 antes citado). Tan es así, que se regulan de manera conjunta en el mismo precepto ( art. 20 LEC) y, para la renuncia, se contempla un efecto jurídico concreto: 'el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado'.

Tanto la renuncia como el desistimiento, como actos jurídicos autónomos, solo tienen reconocimiento legal cuando se formula en relación con la totalidad del procedimiento para poner fin al proceso: desistimiento del juicio del artículo 20 de la LEC, apartados 2 y 3, a consecuencia del cual se dicta decreto de sobreseimiento o se acuerda la continuación del procedimiento, según exista o no exista oposición, y desistimiento total, con terminación del procedimiento, que da lugar a la condena al pago de las costas en caso de no ser consentido ( art. 396 LEC), y renuncia total que da lugar a sentencia absolutoria ( art. 20.1 LEC). En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tienen como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino en aquello que es su objeto, por lo que solo tienen relevancia para delimitar la cuestión controvertida.

El desistimiento o renuncia de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar su objeto. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos' ( artículo 426.2 LEC).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC (se formule en el acto de la audiencia previa o con anterioridad), sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar ' en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3 LEC). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer antes de la audiencia previa, no elude los efectos que produce la litispendencia, prevista en el artículo 410 de la LEC: al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en esta, y no sobre los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En el presente caso, la demandante transformó una reclamación inicial sustentada en el interés único y exclusivo de la prestamista, en relación con los gastos por notaría y gestoría, por un interés compartido entre prestamista y prestatario. Estos gastos suponen un montante económico muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado. Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demandada ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC. En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 LEC).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa con solo reducir la cuantía de algunas de sus pretensiones o excluyendo alguna de ellas. Con ello conseguiría que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

Los cambios de jurisprudencia no son 'hechos', por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 426.4 LEC. Otra cosa, diferente, es que un cambio de jurisprudencia pudiera justificar la concurrencia de serias dudas de Derecho en caso de desestimación de la demanda, evitando, con ello, una condena de la demandante al pago de las costas procesales. Pero no estamos ante una estimación o desestimación total, que permitiría aplicar la excepción prevista en el art. 394.1 de la L.E.C., sino ante la una estimación parcial, por más que hayan sobrevenido circunstancias que justifiquen la rectificación de la demanda, y la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas sin excepción alguna ( art. 394.2 LEC).

Como hemos indicado, un cambio de jurisprudencia puede fundar una alegación de 'serias dudas de Derecho', pero, en sí mismo, no es un hecho que se introduzca en el proceso por la vía de la rectificación prevista en el apartado 2 del artículo 426 LEC, porque la renuncia a una de las pretensiones no comporta 'rectificar extremos secundarios de sus pretensiones [...] sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

El artículo 413, apartado 1, de la LEC es tajante:

«No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa».

Reiteramos, conforme ya se ha expuesto, que el cambio de jurisprudencia puede servir como salvaguarda a favor de la parte que se funda en la jurisprudencia modificada para evitar ser condenada al pago de las costas, pero no puede servir para fundar la condena de la parte contraria.

TERCE RO. - Sobre la calificación de la estimación de la demanda: sustancial o parcial.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 de la LEC, que se remite a lo establecido en el 394 del mismo texto legal, procede desestimar el motivo de impugnación formulado toda vez que la estimación de la demanda solo es parcial.

Existe una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama la restitución de las sumas abonadas por otorgamiento de escritura pública (notaría), por inscripción (registro de la propiedad) y por gestoría.

Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado (gastos de notaría y gestoría, por un lado, y registro de la propiedad, por otro). El régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, sin que se puede otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos porque, aunque de tal declaración dependen los efectos restitutorios, el interés fundamental subyacente no es la cesación en la aplicación de la cláusula (que dejó de producir efectos desde que se pagaron los gastos por el prestatario) sino la reclamación de cantidad subyacente.

Además, los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula. Esta conlleva la nulidad, pero la delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por Ley, hacer el pago.

En este caso, el importe de las facturas cuya restitución se reclama con la demanda se reduce en casi un 40% en la sentencia, por lo que la diferencia entre lo reclamado y lo concedido se ha de considerar muy relevante, como antes ya se ha indicado.

En definitiva, la estimación se ha de calificar como parcial y no procede condena al pago de las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC), por lo que procede revocar la sentencia recurrida.

Este es el criterio sustentado de manera uniforme por este tribunal, como así se acuerda en las sentencias 296/18, de 13 de julio, 466/18, de 7 de diciembre, 17/19, de 29 de enero, 93/19, 282/19, de 21 de junio, 358/19, de 31 de julio y 335/19, de 25 de julio, entre otras muchas, al margen de lo que se pueda haber resuelto en algún caso puntual en atención a sus particulares circunstancias; criterio que está en concordancia con lo acordado en las sentencias 47 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que, precisamente, resuelven sobre la distribución de gastos por mitad:

«La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia', considerando en definitiva estos supuestos como estimación parcial».

CUART O. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPPORACIÓN BANCARIA, S.A.,contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2019 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se REVOCAúnicamente para dejar sin efecto su pronunciamiento en relación con las costas procesales, y para acordar, en su lugar, condenar a cada una de las partes al pago de las costas causadas a su instancia, y al pago por mitad de las comunes, si las hubiere.

Se acuerda devolver a la apelante el depósito constituido para la admisión del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.