Sentencia Civil Nº 586/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1178/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0006871
Recurso de Apelación 1178/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 604/2017
APELANTE: Dña. Nuria
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA GUTIÉRREZ SANZ
LETRADO: D. FERNANDO RUBIO FERREIRO
APELADO: D. Eduardo
PROCURADORA: Dña. SOFIA HALOU HALOU
LETRADO: D. LUIS JAVIER GONZÁLEZ CARRASCAL
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________________
En Madrid, a 25 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 604/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Nuria , representada por la Procuradora doña Virginia Gutiérrez Sanz y
asistida por el Letrado don Fernando Rubio Ferreiro

De la otra, como apelado, don Eduardo , representado por la Procuradora doña Sofía Halou Halou y
asistido por el Letrado don Luis Javier González Carrascal.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de abril de 2018, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 54/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de Nuria .

A fin de reanudar la relación paterno- filial líbrese oficio al Punto de Encuentro de DIRECCION000 a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos registrado en el nº 773/2014.

No procede expreso pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales, al representante del Ministerio Fiscal.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Nuria , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Eduardo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración deriva de la Sentencia que, en fecha 2 de diciembre de 2015, puso fin al procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido entre los hoy nuevamente litigantes; en dicha resolución se atribuyó a doña Nuria la custodia de la hija común, si bien compartiendo con el otro progenitor la patria potestad y el correspondiente régimen de visitas a favor de éste, quien había de contribuir a la cobertura de las necesidades alimenticias de la menor con la suma de 150 € al mes.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, la Sra. Nuria solicita de los tribunales que se le atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de la niña, en cuanto, según alega, el demandado no mantiene contacto alguno con dicha descendiente, sin recabar noticias de la misma, y tampoco abona la pensión alimenticia fijada en la antedicha Sentencia.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicha litigante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- La patria potestad queda configurada en nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 154 y siguientes del Código CivilLegislación citadaCC art. 154 ) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de traer un hijo al mundo, y ello mientras éste no se encuentren en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo; y tal importantísima función, en orden al cuidado y formación del menor, se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente, no tanto de cara a consagrar, en tal extremo, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino, y fundamentalmente, con el fin de alcanzar una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podrá ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno u otro de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y decidida por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo 2º del artículo 156), lo que revela la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél; por ello, la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto a uno u otro de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas de suficiente gravedad, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio (art.156), ya por afectar de forma grave al menor, en cuanto perjudique seriamente su formación integral, o cause un perjuicio para el mismo el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad. Y así, el referido artículo 170 contempla la posibilidad de que el padre o la madre pueda ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial.

Como se ha anticipado, la hoy apelante basa su pretensión sobre patria potestad en el incumplimiento por el otro progenitor de los deberes al efecto sancionados en la Sentencia recaída en el anterior procedimiento sobre relaciones paterno-filiales, pero, no obstante invocar en apoyo de tal petitum el artículo 170 C.C., acaba por solicitar de los tribunales, no la privación al demandado de dicha potestad, sino la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la repetida función.

Ello nos lleva necesariamente, en orden a una correcta, en cuanto ajustada a derecho, resolución de la problemática suscitada al artículo 156 C.C., a cuyo tenor si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva; sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

Tal distribución ya fue abordada en el anterior litigio seguido entre los progenitores, en el que se asignó a ambos tanto la titularidad como el ejercicio de dicho cometido, y ello no obstante la falta de contactos y relación de la menor con el padre.

La expuesta situación, como exponen ambos litigantes y así queda acreditado en el curso de la litis, se mantiene al tiempo de tramitarse las presentes actuaciones, si bien la actora lo achaca al incumplimiento de sus deberes por parte del demandado, en tanto que este alega que es doña Nuria quien viene impidiendo tales relaciones.

Y no habiendo quedado debidamente acreditada la causa desencadenante de la referida situación, habremos de tener en cuenta que, conforme a las antedichas previsiones normativas, la atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a los progenitores no puede basarse en el incumplimiento por la otra de las obligaciones integradas en dicha potestad, sino, según previene el artículo 156, en la ausencia, incapacidad o imposibilidad, al respecto, de uno de los padres.

Y es lo cierto que ninguna de dicha circunstancias concurre en el supuesto analizado, dada la localización del demandado quien, no estando incapacitado al respecto, está dispuesto a asumir los derechos y deberes contemplados en el artículo 154 C.C., sin haberse modificado tampoco los factores que condicionaron, en el anterior procedimiento, la medida que ahora se intenta modificar, y que entonces fue consentida por ambas partes.

De otro lado, y al contrario de lo expuesto en el escrito rector del procedimiento, y ello es reiterado en el de formalización del recurso, no se ha justificado si la falta de colaboración del demandado respecto de autorizaciones médicas o gestiones administrativas obedece a una conducta constructiva y deliberada del mismo, tal como sostiene la demandante, o a la falta de toda comunicación al respecto por la progenitora custodia, según se afirma de contrario.

Ello atrae necesariamente al caso las previsiones del artículo 217-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

Razones todas ellas que nos llevan a compartir el correcto criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia y, consiguientemente, a rechazar el único motivo del recurso.



TERCERO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Nuria contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 604/2017, entre dicha litigante y don Eduardo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1178 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe