Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00586/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217
Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G.07040 42 1 2018 0029326
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0004151 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado: LUCIA LARROSA REDONDO
Recurrido: Florinda, Jesús Carlos
Procurador: RUTH MARIA JIMENEZ VARELA, RUTH MARIA JIMENEZ VARELA
Abogado: RAMON LINO PIELTAIN ALVAREZ-ARENAS, RAMON LINO PIELTAIN ALVAREZ-ARENAS
S E N T E N C I A Nº 586
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª MARIA ENCARNACION GONZÁLEZ LÓPEZ
MAGISTRADAS:
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
Mª ISABEL FRADE HEVIA
En Palma de Mallorca a 30 de junio de 2021
VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 4151/2018 , Rollo de Sala número 427/2021,entre partes, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª COLOMA CASTAÑER ABELLANET y asistido del Letrado Dª LUCIA LARROSA REDONDO, y de otra, como demandantes-apelados, D. Jesús Carlos y Dª Florinda, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª RUTH Mª JIMENEZ VARELA y asistidos del Letrado D. RAMÓN PIELTAIN ALVAREZ ARENAS.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Frade Hevia
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca se dictó Sentencia, en fecha de 13 de enero de 2.021 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'FALLO
QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Jesús Carlos y de Dª Florinda, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth Jiménez Varela, frente a la entidad financiera 'BANCO SANTANDER, S.A.', representada por la Procuradora Dª Coloma Castañer Abellanet:
1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes mediante escritura de Novación de fecha 1 de abril de 2008, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa, también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para en euros, manteniendo el resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO SANTANDER a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento y restituir a la parte actora las cuantías derivadas de su efectivo cumplimiento.
2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la cláusula 'DECIMOCUARTA. Cesión.
Notificación' de la escritura de Préstamo Hipotecario de 10 de enero de 2005, dejándola sin efecto.
3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la cláusula 'SEXTA BIS' de la escritura de Préstamo Hipotecario de 10 de enero de 2005, relativa al vencimiento anticipado, dejándola sin efecto.
4.- Con condena de la parte demandada al abono de las costas procesales'.
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de 2021, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
La recurrente vuelve a plantear en esta segunda instancia la cuestión procesal planteada en su contestación relativa a que la demanda adolece de defecto legal en su proposición dado que no cumple la exigencia establecida en el artículo 399 de la LEC de fijar con claridad y precisión lo que se pide.
En el acto de la Audiencia Previa la representación de la parte actora manifestó que, dado que en la página 5 de la contestación se concretaban las pretensiones ejercitadas en la demanda, mostraba conformidad con que se tenga por planteada la demanda en tales términos.
En la contestación a la demanda se dice:
'Contenido y pretensiones ejercitadas por la Parte actora
Una vez sentadas las anteriores precisiones hemos de indicar que en el escrito de demanda se ejercitan las siguientes pretensiones:
Respecto del clausulado multidivisa presente en la Escritura de novación de 1 de abril de 2008:
Con carácter principalque se declare la nulidad parcial de la Escritura multidivisa en lo relativo al 'clausulado multidivisa' por abusividad, y subsidiariamente por error en el consentimiento, y que, como consecuencia de dicha nulidad, se condene al Banco (i) a restituir al Cliente las sumas abonadas en exceso por la aplicación de este tipo de préstamo y (ii) a recalcular el mismo y a fijar el nuevo capital pendiente de amortizar el que hubiera resultado de haber suscrito el mismo en euros y referenciado al Euribor con las condiciones que se establecen en la escritura de préstamo.
Subsidiariamente, se acuerde la nulidad total de la Escritura de novación y se condene a la demandada a otorgar un préstamo hipotecario en euros con un interés equivalente al EURIBOR anual más 0,40 puntos.
Subsidiariamente a las anteriores, que se declare el incumplimiento contractual del Banco y le condene al abono de una indemnización de daños y perjuicios.
Respecto de las cláusulas de vencimiento anticipadoy cesión de créditodel Préstamo hipotecario de fecha 10 de enero de 2005: que se declare la nulidad por abusividad de dichas cláusulas dejándolas sin aplicación.
En este sentido, ha de advertirse que en líneas generales la Parte actora sustenta sus pretensiones en la aplicación al Préstamo de la normativa de los instrumentos financieros derivados cuando el mismo no ha de considerarse como tal, según ha apuntado tanto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (en lo sucesivo, la ' STS de 15 de noviembre de 2017 ') como en su momento ya lo había hecho la Sentencia del el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015 (en lo sucesivo la 'STJUE de 3 de diciembre de 2015') en la que analiza este tipo de préstamo.
Amparándose en la aplicación de dicha normativa la contraparte alega; (i) una supuesta falta de transparencia y claridad, y, por ende, abusividad en el clausulado de la escritura de préstamo, y; (ii) una falta de información por parte de BS que habría causado el desconocimiento de los Clientes del funcionamiento y riesgos de dicho producto -que en realidad no ha existido como tendremos ocasión de acreditar.
En esencia, se alega de contrario que al no haber prestado el Banco la información necesaria acerca del Préstamo multidivisa, los Demandantes no fueron conscientes de los riesgos que asumían con su contratación, y en particular del riesgo por la evolución del tipo de cambio, y las consecuencias que podía tener para la vida del Préstamo'.
Dado que la parte actora había admitido que las pretensiones planteadas en la demanda quedasen concretadas en los términos que se dice en la contestación, la señora Juzgadora de instancia se limitó a decir que tal cuestión se resolvería en sentencia.
Ante tal forma de resolver la excepción planteada la parte demandada no formuló recurso de reposición.
Por tanto, la Sala considera que no se hace preciso entrar ahora a valorar si el SUPLICO de la demanda cumple, o no, las exigencias del artículo 399 de la LEC, pues, en el caso de que no lo hiciese, tal cuestión quedó subsanada en la audiencia previa al aceptar la actora que sus pretensiones quedasen concretadas en los términos fijados por la propia demandada en la contestación.
El motivo se desestima.
SEGUNDO: Caducidad de la acción de nulidad.
La recurrente sostiene que, como ya expuso en su contestación, ' las acciones de nulidad por vicio en el consentimiento se encuentran sometidas a plazo de caducidad de cuatro años'.
Como aclaró la demandada en su contestación, la parte actora pretendía que ' Con carácter principalque se declare la nulidad parcial de la Escritura multidivisa en lo relativo al 'clausulado multidivisa' por abusividad, y subsidiariamente por error en el consentimiento
La sentencia de instancia estimó la pretensión principal y, en consecuencia, ningún pronunciamiento debía realizar sobre la caducidad de una acción de la que no iba a entrar a conocer.
El motivo se desestima.
TERCERO: Relevancia de la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 para resolver lo que es objeto de este procedimiento.
La recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia porque sostiene que no ha tenido en cuenta la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020.
La recurrente argumenta que dado que la referida sentencia concluye que «El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que no ha sido objeto de negociación individual, pero que refleja una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva» y que el artículo 1.170 del Código Civil establece la regla de que «el pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España», la consecuencia es que ' las partes deben atender a lo convenido, el deudor solo se libera pagando en la moneda precisa en la que se obligó, puesto que permitir lo contrario sería infringir el principio de la integridad del pago recogido en el artículo 1.157 del Código Civil'y ' por consiguiente, la consecuencia debe ser la misma, la estipulación quinta del contrato ahora impugnado' que establece que el préstamo debe ser amortizado en la divisa pactada 'no (sic) queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva, por lo que no procede declarar su abusividad. De ahí que ya no pueda declararse en bloque la abusividad del «clausulado multidivisa», tal y como ha acordado la sentencia recurrida; sino que en todo caso lo correcto sería analizar de forma individualizada las diferentes cláusulas para determinar si causan un desequilibrio importante y en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes'.
Tal argumento no es atendible pues el motivo por el que se declara la nulidad de la referida cláusula no es porque obligue al consumidor a devolver el préstamo en la moneda pactada sino porque la sentencia de instancia no consideró probado que ' la opción multidivisa fue objeto de una particular e individualizada negociación con los prestatarios y de que les proporcionó una información previa, veraz, adecuada y suficiente para que pudieran comprender el alcance y trascendencia jurídica y económica del producto, así como de sus riesgos implícitos y de las pérdidas que podrían generarse en un futuro por las oscilaciones del tipo de interés y cotización de la moneda elegida'.
CUARTO: Error en la valoración de la prueba.
Como decía la sentencia de esta misma sección de la A.P. de Baleares, de fecha 17 de junio de 2020:
'... se estima oportuno comenzar recordando que como reiteradamente viene estableciendo este Tribunal el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses, debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.
Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable'.
La Sra. Juzgadora de instancia, tras analizar la Jurisprudencia aplicable al presente supuesto, realiza una adecuada valoración de la prueba practicada en la instancia diciendo que:
'lo relevante, a los efectos de la nulidad interesada, no es, como señala la jurisprudencia citada, de quién partió la iniciativa de la contratación, ni tampoco cual sea el (hipotético) perfil del cliente, sino que lo determinante es que la parte prestamista demandada acredite que la opción multidivisa fue objeto de una particular e individualizada negociación con los prestatarios y de que les proporcionó una información previa, veraz, adecuada y suficiente para que pudieran comprender el alcance y trascendencia jurídica y económica del producto, así como de sus riesgos implícitos y de las pérdidas que podrían generarse en un futuro por las oscilaciones del tipo de interés y cotización de la moneda elegiday, a la vista de la prueba practicada en las presentes actuaciones, cabe concluir que Banco Santander no ha conseguido acreditar ninguna de esas circunstancias.
Así, D. Jesús Carlos, en su interrogatorio, a preguntas del letrado de la parte demandada, señaló que cuando contrató los préstamos era piloto de profesión y que viajaba al extranjero. Que sabía que el valor de las monedas era distinto pero que no tenía ni idea del cambio de divisas. Cuando ya tenía el contrato de préstamo hipotecario con BS, vio en un folleto del SEPLA que dicha entidad ofertaba una hipoteca multidivisa y fue a informarse (hecho corroborado por el anexo 12 del informe pericial acompañado a la demanda). En el Banco, sin explicarle los riesgos del producto, le dijeron que si contrataba la multidivisa iba a ahorrar mucho dinero, recomendándole como moneda el yen japonés. Le dijeron que las oscilaciones serían mínimas. No sabía ni que el préstamo estaba referenciado al Libor, porque no se lo explicaron. Cuando fueron al Notario éste leyó la escritura muy rápido y no se enteró porque los temas eran muy técnicos. No preguntó nada porque le dijeron que la lectura era rutinaria. Cuando empezó a haber problemas fue a la oficina y allí le dijeron que era algo normal.
Por su parte. Dª Florinda manifestó que nunca fue a la oficina del Banco Santander, que sólo fue a la firma del Notario y que ni siquiera se acordaba de que éste leyera la escritura. Que no hizo un seguimiento de la hipoteca porque de todo esto se encargaba su marido porque ella no entendía nada de bancos ni de leyes.
La empleada del Banco que gestionó la hipoteca, Dª Benita, en su testifical, manifestó que no recordaba a estos clientes, pero que, en todo caso, siempre explicaba los riesgos e insistía a los clientes en que no se endeudaran en una divisa diferente a la que cobraban. Dijo que BS no comercializaba este producto, que sólo lo gestionaban si el cliente lo solicitaba, porque eran préstamos para clientes muy informados y que ella, en 34 años de profesión, tan sólo habría gestionado una media docena de préstamos multidivisa.
Pues bien, las anteriores declaraciones junto con la pericial acompañada a la demanda, son las únicas actividades trascendentes a efectos de prueba en las presentes actuaciones y de su práctica, sólo cabe colegir que la demandada, tal y como se ha mencionado anteriormente, no ha conseguido acreditar que proporcionó a los demandantes la necesaria información precontractual.
Así:
No consta acreditado que el Sr. Jesús Carlos, por el simple hecho de ser piloto, y/o la Sra. Florinda, por su simple condición de médico, fueran expertos en finanzas/divisasy no tuvieran necesidad alguna de que les explicaran el complejo funcionamiento (tal y como pone de relieve la pericial acompañada a la demanda) de este tipo de producto financiero y, en cualquier caso, ello no supone que la demandada no deba cumplir con sus deberes de transparencia.
Porque con la simple testifical de la Directora de la sucursal que gestionó el préstamo, sin soporte documental alguno de sus manifestaciones, no cabe considerar que ésta le proporcionara a los actores la necesaria información precontractual y de que, en base a ella, aquellos comprendieran el funcionamiento del préstamo, sus riesgos y las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la fluctuación del tipo de cambio. Además, del testimonio de la Sra. Benita se derivan varias contradicciones como por ejemplo, el que diga que Banco Santander no ofertaba la hipoteca multidivisa, cuando consta que sí lo hacía (el referido anexo 12 del informe pericial), o que diga que la misma sólo se ofrecía a prestatarios muy informados cuando éstos expresamente la solicitaban, cuando cabe tener por acreditado que la Sra. Florinda, que también firmó la escritura, ni siquiera acudió a las oficinas del Banco cuando su marido solicitó/gestionó la hipoteca, o que afirme que el producto era tan excepcional que a lo largo de su carrera sólo gestionó media docena de ellos y, pese a ello, ni siquiera recuerde a los actores.
En cuanto a las advertencias que pudiera haber realizado el fedatario público, debe recordarse que el TS entre otras muchas en sus STS de 11.04.2018 señala que éstas no bastan por sí solas para la superación del control de transparencia y, además, no consta en la escritura una advertencia expresa del fedatario sobre el clausulado multidivisa en particular ni de que se asegurara de que los demandantes entendieran su naturaleza y efectos futuros'.
La valoración de la prueba que realiza la recurrente en nada desvirtúa los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia que la Sala asume como propios.
La propia recurrente admite en el recurso que ' la testifical practicada a una de las empleadas del Banco que intervino de alguna forma en la comercialización de este Préstamo en calidad de directora de aquella oficina, ... no recordaba a estos Clientes ni la operación en concreto', por tanto, nada puede acreditar su declaración que sea relevante para resolver. Sin perjuicio de lo antes dicho, la propia recurrente trascribe la declaración de la testigo en los siguientes términos:
'fue muy tajante cuando dijo lo siguiente respecto del papel de la Entidad en la venta de estos productos: «esto nunca lo hemos comercializado un Préstamo multidivisa. Lo único que atendemos a Clientes,lo que el Cliente nos demanda. En este caso se ve que este señor debió de querer un Préstamo multidivisa.» (minuto 11:47:23 a minuto 11:47:34). Así, cuando se quiso confirmar que efectivamente mi representada no era quien ofrecía este producto a estos Clientes, la testigo respondió que: «esto eran préstamos defensivos de Clientes enterados que querían pagar menos y estaban muy bien informados (decían ellos): El consejo nuestro, ..., nunca se recomendó por parte ni de mí misma ni de nadie por mí conocido compañeros del Banco este tipo de préstamos, lo contrario» (minuto 11:47:49 a minuto 11:48:13).
Si hay que alcanzar alguna conclusión de tal declaración, en relación con el contrato objeto de este procedimiento es que ninguna información se dio a los actores, al presuponer la testigo que ya habían adquirido por su cuenta suficiente información.
En el recurso se alega, también, que la testigo ' después continuó diciendo lo siguiente: «Es más, mi insistencia siempre en que nunca se endeudaran fuera de la divisa en la que cobraban» (minuto 11:50:00 de la grabación)', sin que, de ser cierta tal recomendación, conste que hubiese facilitado a los actores explicación alguna del fundamento de la misma, que, por otra parte, resultaba irrelevante para entender la carga económica y jurídica de lo que los actores contrataban.
En este sentido, la sentencia de esta Sección de la A.P. de Baleares, de fecha 6 de febrero de 2020, decía:
Un elemento importante es la falta de acreditación de simulaciones sobre las consecuencias en el capital de posibles devaluaciones del euro frente al franco suizo, con un notable riesgo, tanto en los intereses como en el capital, o, lo que es lo mismo, que la situación efectivamente acaecida fue prevista en las simulaciones, de que el prestatario fuere consciente de la carga económica y jurídica que asumía con este tipo de divisa, en definitiva, que la perjudicial situación que ha acaecido para el consumidor podría producirse, y que a ello se arriesgaba para obtener un interés más bajo. En caso de duda, no debe olvidarse que la carga de la prueba incumbe a la entidad bancaria y no se ha presentado ninguna documentación sobre estas simulaciones.
Son aplicables a esta litis los argumentos recogidos en la aludida sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2.018 , de que ' el hecho de que el actor en prueba de interrogatorio reconociera que la fluctuación del tipo de cambio de la divisa podía afectar a la cuota, no implica un conocimiento pleno de los riesgos del contrato, pues lo relevante no es el conocimiento de la fluctuación de la divisa, sino el modo en que la misma influye no sólo en el cálculo de la cuota a abonar sino en el capital pendiente de amortización'. Como refiere la SAP de Valencia de 12 de julio de 2007 'la contratación de una hipoteca ha de comportar conocer, en su integridad, la carga económica que implica y se asume y no tanto la evolución de futuro de la divisa de cambio en que se deben satisfacer las cuotas, sino que tal evolución, de ser negativa, va implicar que la deuda, en forma paradójica, pese al abono y a la amortización de cuotas, no solo no decrezca, sino que se incremente' y resulta muy extraño que, con conocimiento pleno de su funcionamiento, un consumidor medio como el actor, se hubiera decido a un contratar un préstamo de estas características, con riesgos tan negativos como los realmente acaecidos'
Asimismo, es de reseñar que no consta se facilitare al consumidor folleto o cualquier tipo de propaganda previa, expresiva de tal riesgo en términos claros y comprensibles convenientemente destacados, y que en la escritura, consideramos no consta clara y expresamente recogidos el riesgo que se asume en cuanto al capital prestado. Como se indica en la STS de 15 de noviembre de 2.017 , se trata de un producto complejo a efectos del control de transparencia, por la dificultad que tiene el consumidor medio tiene la comprensión de alguno de sus riesgos'.
Por tanto, solo cabe compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que, objetivamente, se corresponde con los resultados de las mismas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina.
QUINTO: Control de transparencia.
Sobre el control de transparenciade cláusulas como las que ahora se valoran, se ha pronunciado esta Sección de forma reiterada.
Cabe citar, entre otras en mismo sentido, la sentencia de fecha 5 de marzo de 2020:
'...se estima necesario acudir a los razonamientos expuestos en la STS de 15 de noviembre de 2017 (reiterados en otras posteriores, por todas STS 14-03-19 ) y en la que analizando, al igual que la presente, la nulidad parcial de préstamo hipotecario multidivisa por falta de transparencia llega a la conclusión de que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia precisamente porque los prestatarios no habían recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a la cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. Y tal fin razona que:
1.- De acuerdo con las sentencias que cita del TJUE 'no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas'.
2.- Que con base en el artículo 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los artículos 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, 'se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los artículos en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'. 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.
3.- 'Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos' Y con cita la STS de 30 de junio de 2015 , razona porque considera que los riesgos de tipo de préstamo hipotecario multidivisa exceden de los propios de los préstamos hipotecarios a intereses variable solicitados en euros 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. (...) El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos».
4.- Incide en la importancia fundamental para el consumidor de disponer, antes de la celebración de un contrato, de información suficiente y clara sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, y con referencia a la STJUE del caso Andriciuc, precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas '49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1). » 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras»
5.- Declara que a efectos de determinar la información que el banco debe suministrar 'tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar «moneda nominal», y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar «moneda funcional». En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros. 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo. La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros. La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros. Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. Los apuntes en la cuenta de los prestatarios, en la que el banco ingresó el capital prestado y los prestatarios ingresaban las cuotas de amortización, se hacían en euros.... 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria). 26.- En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50. Barclays no solo no les dio esa información, sino que la cláusula financiera 2.ª.II.g de la escritura de préstamo hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna...27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. 28.- Barclays tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar... Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas'.
'Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor'.
6.- Añade que 'La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores, y hubieran optado por seguir pagando esos préstamos que tenían concertados anteriormente, a un tipo de interés superior al que inicialmente tuvo el préstamo multidivisa pero en los que no existía ese riesgo de fluctuación de la divisa...' y que dicha falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca una grave desequilibrio, en contra de las existencias de la buena fe y con ello concluye 'las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art.4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos'.
Por tanto, se comparte el criterio de la Sra. Juzgadora de instancia en cuanto a que la cláusula controvertida no pasa el control de transparencia, pues la Sala no aprecia ningún error en la valoración probatoria de la sentencia recurrida, y considera que esta cláusula no supera el control de transparencia exigido por la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y, reiteramos, ratificamos la argumentación contenida en la sentencia de instancia.
SEXTO: Juicio de relevancia.
La recurrente plantea también que, ' aunque el Banco hubiese entregado las previsiones que existían en el momento de la contratación del Préstamo a los Clientes, junto con la información que le fue expuesta acerca de los riesgos que asumía por mor del tipo de cambio, sin duda alguna cabe sostener que los Clientes hubiesen suscrito igualmente el Préstamo tal y como hicieron'
No se ha practicado prueba alguna que permita concluir en tal sentido.
Por tanto, se concluye que ese déficit de información ha resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del actor.
Control de abusividad.
La nulidad del clausulado intransparente solo cabría declararla cuando se compruebe la concurrencia de dos circunstancias adicionales (i) que resulte contrario a la buena fe y (ii) que sea desequilibrado. Solo entonces sería abusivo y, por ende, nulo.
Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección de la Audiencia diciendo:
'En el siguiente motivo de recurso se reprocha a la resolución impugnada que no examine si la cláusula es abusiva, negando la parte que cause desequilibrio entre las partes. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión, afirmando en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre y 599/2018, de 31 de octubre , que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio,en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, lo que reitera en Sentencia de 23 de julio de 2020 , procediendo desestimar el motivo'.
SÉPTIMO: Costas de segunda instancia.
El recurso se desestima por lo que se imponen las costas de segunda instancia a la recurrente ( art 398LEC)
OCTAVO: En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 13 de enero de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.
2. Se confirma dicha resolución.
3. Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.
4. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.
Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.
