Sentencia CIVIL Nº 586/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1588/2019 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 1.588/2019

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Vinaròs Juicio Ordinario número 228/2015

SENTENCIA NÚM. 586 de 2021

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:

JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a quince de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día tres de mayo de dos mil diecinueve por la Sr.a Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 228 de 2019.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Dª Azucena, representada por la Procuradora Dª María Mercedes Cruz Sorribes y defendida por el Letrado D. José Antonio Marzal Pitarch, y como apelado-impungante, Abanca Croporacion Bancaria, S.A.,

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representada por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer y defendida por el Letrado D. Damian Escudero de la Fuente.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: '.Por todo lo expuesto, en nombre del rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido:

1. Desestimar la demanda presentada por Azucena contra ABANCA COROPORACIÓN BANCARIA, SA y NCG DIVISIÓN GRUPO INMOBILIARIO, SL absolviendo a dichas demandadas de todas las pretensiones formuladas de contrario.

2. Imponer el pago de las costas a la actora-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Azucena, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto por esta parte, revoque la Sentencia de instancia en los pronunciamientos recurridos, y dicte otra en su lugar en los términos contenidos en el Suplico de su escrito de apelación.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, solicitando se dicte resolución desestimando el recurso de apelación de contrario, estimando la impugnación de la resolución recurrida y, en definitiva, desestimando íntegramente la demanda contra esta parte con imposición de costas a la adversa por ambas instancias.

Se dio traslado a la parte apelante de la impugnación, solicitando se dicte sentencia que desestime la impugnación de la sentencia de instancia, dictándose resolución de conformidad con lo interesado en el recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas de la impugnación a la impugnante.

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Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de diciembre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 14 de abril de 2021 se designó nuevo Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de junio de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Acción ejercitada y objeto del recurso.

En la demanda originadora del procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación se ejercitó por la parte actora acción de nulidad de las cláusulas sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de febrero de 2008, relativa a la resolución anticipada, y primera, párrafo último, de la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de enero de 2010, relativa a la modificación del valor fijado para la finca hipotecada a efectos de subasta, dado su carácter abusivo; y, subsidiariamente, que la demandada había aplicado indebidamente la cláusula de vencimiento anticipado. Asimismo, y como consecuencia de una u otra declaración, interesaba, en esencia, que se declarase:

a) la rehabilitación o reactivación del contrato de préstamo formalizado por escritura de 27 de febrero de 2008, novado por escritura de 28 de enero de 2010, dejando sin efecto el vencimiento anticipado y restituyendo dicho contrato a la situación existente en la fecha en que se produjo el vencimiento anticipado;

b) que la demandada carecía de legitimación activa en el proceso de ejecución hipotecaria tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Vinaròs con el número 543/2011;

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c) la nulidad del citado procedimiento, ya en su totalidad, ya desde la fijación del tipo para la subasta;

d) la nulidad de la adjudicación por cesión del remate a favor de NCG División Grupo Inmobiliario, S.L., y de la inscripción registral 7ª, correspondiente a la adjudicación a favor de la demandada y, consiguientemente, su derecho a recuperar la posesión del inmueble objeto de adjudicación en tales autos de ejecución hipotecaria y su propiedad sobre el mismo o, de no ser posible, se condenase a la demandada a la restitución del valor del inmueble en la fecha de adjudicación, con sus intereses legales;

e) subsidiariamente, el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados del citado proceso de ejecución.

La codemandada Abanca Corporación Bancaria, S.A., se opuso a la demanda aduciendo, igualmente en esencia, la improcedencia de la pretensión ejercitada y el modo en que se proponía, ya que, en realidad, la misma suponía un incidente encubierto de nulidad de actuaciones en ejecución que había caducado, pretendiéndose dejar sin efecto un proceso de ejecución hipotecaria en el que ya se había verificado la realización de la garantía, habiendo tomado posesión un tercero, la codemandada NCG División Grupo Inmobiliario, S.L. (en situación procesal de rebeldía), el 17 de octubre de 2012, que había inscrito la finca a su favor.

Ante tal disyuntiva, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vinaròs de 3 de mayo de 2019, declarando la legitimación activa de la demandada en el previo proceso de ejecución hipotecaria, considera que, pese a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, no procedía declarar su nulidad, al no existir infracción de norma alguna, como tampoco de la cláusula que modificaba el valor de tasación de la finca a efectos de subasta, que era válida; añadiendo que ni procedía declarar la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria ni de la cesión del remate, como tampoco acordar indemnización alguna a favor de la demandante, desestimado, por todo ello, la demanda con imposición de costas a la actora.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone por la parte actora recurso de apelación en el que, alegando error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba, reitera los defectos procesales aducidos en la demanda respecto al previo procedimiento de ejecución hipotecaria -entre ellos, la falta de legitimación activa de la codemandada Abanca Corporación Bancaria, S.A.-, la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de

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modificación de la fijación del valor de la finca a efectos de subasta y las consecuencias derivadas de tal abusividad, circunstancias por las que interesa que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida estimando la demanda.

La codemandada Abanca Corporación Bancaria, S.A., oponiéndose al recurso interpuesto, impugna la sentencia de primera instancia solicitando, de un lado, la desestimación del recurso de apelación y, de otro, la estimación de la impugnación, en la que reitera lo aducido en su contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Hechos probados.

Con carácter previo al examen de los distintos motivos del recurso de apelación interpuesto por la actora y de la impugnación formulada por la demandada y teniendo en cuenta la plenitud del juicio de segunda instancia (por todas, STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015, que cita otras de la misma Sala así como la STC 212/2000, de 18 de septiembre), es preciso, para una mejor comprensión del presente litigio, partir de determinados hechos no controvertidos o resultantes de documentos o de la admisión de las partes, hechos que se declaran probados.

Así, no es objeto de discusión la suscripción por la actora con la entidad Caja de Ahorros de Galicia de un préstamo con garantía hipotecaria en fecha 27 de febrero de 2008 (documento nº 1 de la demanda), otorgándose, en fecha 28 de enero de 2010, una novación del mismo (documento nº 2 de la demanda), modificando determinadas cláusulas, entre ellas, las relativas al capital del préstamo -que se ampliaba en 13.400 €-, al plazo de amortización y al valor fijado a la finca hipotecada como tipo para la primera subasta -que se concretaba en 141.758,90 €-.

Asimismo, de la documentación obrante en autos resulta que, impagadas por la actora determinadas cantidades, se declaró el vencimiento anticipado del préstamo el 18 de mayo de 2011, presentándose ante los Juzgados de Vinaròs demanda de ejecución hipotecaria, que dio lugar a los autos tramitados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de dicha localidad con el número 543/2011 (documento nº 3 de la demanda), despachándose ejecución por Auto de 14 de octubre de 2011 (documento nº 7 de la demanda). Celebrada la subasta sin la concurrencia de ningún licitador el 16 de abril de 2012 (documento nº 19 de la

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demanda), se solicitó por la entidad NCG Banco, S.A., mediante escrito presentado el 19 de abril de 2012, la adjudicación por el 60% del tipo de la subasta, reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero (documento nº 20 de la demanda). Efectuada dicha cesión a la entidad NCG División Grupo Inmobiliario, S.L. (documento nº 21 de la demanda), por Decreto de 25 de abril de 2012 se aprobó la cesión del remate a favor de dicha entidad, a la que se adjudicó la finca (documento nº 25 de la demanda), de la que tomó posesión el 17 de octubre de 2012 (documento nº 26 de la demanda).

Finalmente, tampoco es objeto de controversia que la parte actora, ejecutada en el citado procedimiento de ejecución, no compareció en el mismo, pese a tener conocimiento de su incoación al recibir 'la notificación y requerimiento de pago con traslado de la demanda ejecutiva y documentos acompañados'(hecho segundo de la demanda, página 6, y documento nº 16 de la demanda).

TERCERO.-Posibilidad de alegar en un procedimiento de ejecución hipotecaria la existencia de defectos formales en el título ejecutivo.

Bajo tal síntesis de antecedentes, el primer motivo del recurso de apelación se refiere, aludiendo a la existencia de error en la aplicación del derecho, a la falta de legitimación activa de la demandada en el previo proceso de ejecución hipotecaria, dada la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, excepción rechazada en la sentencia recurrida, al margen de otras consideraciones, al considerar que si bien el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla los motivos procesales como causa de oposición, nada hubiera impedido a la ejecutada comparecer y denunciar tal defecto en el previo proceso de ejecución, conclusión que se comparte en esta alzada.

La STS, Sala 1ª, de 27 de septiembre de 2017, recogiendo la jurisprudencia de la Sala sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior, señala que 'en casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art. 1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ); 820/1998, de 29 de julio ; 234/2003, de 11 de marzo ; 1161/2003, de 10 de diciembre ; 324/2006, de 5 de abril ; y 309/2009, de 21 de mayo , había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo

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haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), ha mantenido la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre ', y añade que 'esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior,

'dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222'; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión'.

En consonancia con esta doctrina, no habiéndose opuesto la actora en el previo proceso de ejecución hipotecaria a la ejecución entonces despachada, no puede ahora, en un procedimiento declarativo posterior, denunciar la falta de legitimación activa, al haber podido oponer dicha excepción en aquel, como se ha admitido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, ya que dicha falta es apreciable de oficio, al afectar al cumplimiento de los requisitos del título, por lo que puede alegarse y examinarse en el proceso de ejecución hipotecaria aun cuando no haya sido advertida antes de despachar ejecución.

En este sentido, el Auto de esta Sala de 2 de junio de 2020 establece que 'aun cuando en el procedimiento hipotecario los motivos de oposición se encuentran tasados los defectos formales de que adolezca el título deben ser examinados de oficio cuando se presenta la demanda y si no son advertidos en ese momento previo nada impide a la parte adversa alegar su concurrencia al oponerse al despacho de ejecución.

Podemos citar como resoluciones que avalan este criterio los Autos de esta Sala que señala la parte apelada y que son los núm. 166 de 13 de julio de 2015 , núm. 233 de 20 de octubre de 2015 y el núm. 250 de 12 de noviembre de 2015 , que se fundamentan en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional núm. 39/2015 de 2 de marzo , cuya doctrina fue posteriormente ratificada por la Sentencia también del Tribunal Constitucional núm. 49/2016 de 14 de marzo .

Así en las resoluciones citadas hemos entendido que 'El art. 551 LEC , aplicable a la ejecución hipotecaria en virtud de lo que dispone el art. 681.1, al regular este singular

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proceso dispone que 'Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma.'

El tribunal ante el que se presenta la demanda ha de proceder al examen del título y de los documentos necesarios para su integración. Este es el primer control, pero no necesariamente el único.

Puede suceder que en un momento posterior del proceso el mismo juzgado que no encontró óbices advierta que el título adolece de deficiencia tal que no debió en su día procederse a tramitar la ejecución. En el ámbito de la regulación general del proceso de ejecución de título no judicial un obstáculo de tal naturaleza puede hacerse valer por el ejecutado al oponerse a la ejecución por motivos procesales ( art. 559 LEC ). No hay tal oportunidad cuando se trata de la ejecución sobre bienes hipotecados, pues no se prevé entre las causas de oposición enumeradas en el art. 695 LEC . Pero ello no puede impedir, precisamente por la trascendencia del especial proceso de ejecución hipotecaria y la relevancia de sus aspectos formales, que el órgano judicial detecte tras haber despachado ejecución la existencia de un defecto esencial, que en su día pudo y debió evitar el inicio del proceso. Y, advertida la deficiencia, ha de obrar en consecuencia y adoptar un acuerdo cuyo efecto sea similar al de inadmisión que debió dictar en su día.

La relativamente reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de marzo de 2015 (Roj: STC 39/2015- ECLI:ES:TC:2015:39 ) abona la postura de que el tribunal debe verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos que debe reunir el título para tener carácter ejecutivo. Y, si no lo hace en un primer momento, ha de hacerlo cuando -por ejemplo, al oponerse a la ejecución o incluso mediante un incidente de nulidad- la parte lo pone de manifiesto.

En un caso en que el tribunal, sin analizar la eventual concurrencia de la deficiencia, remitió a la parte al procedimiento declarativo, fundando su decisión en que el art. 695 LEC no incluye expresamente la alegación de la parte, se basó el recurso de amparo en que no se había dispensado una respuesta a la pretensión y en que, tratándose, además, de una

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excepción que afecta a un requisito de procedibilidad, que como tal puede ser apreciable de oficio por el Juzgado en cualquier momento del procedimiento, se había ofrecido una solución contraria al principio de economía procesal.

La citada STC recuerda que en la STC 41/1986, de 2 de abril se decía que, siendo polémico si los motivos de oposición en el proceso de ejecución hipotecaria 'son de interpretación estricta y de carácter exhaustivo, o si, por el contrario, pueden los Tribunales paralizar o sobreseer un procedimiento hipotecario por razones diversas de las comprendidas en dicho artículo, o acogiéndose a las establecidas en él, si se lleva a cabo una interpretación extensiva de las mismas', cualquiera que sea la respuesta que se estime más correcta desde el punto de vista del Derecho hipotecario, no viola 'el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor hipotecario cuando éste dispone de otros procedimientos para hacer valer, en definitiva, su derecho'. Pero matiza que en el presente caso la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

Y sigue diciendo que 'En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre , fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte

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del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada'.

En definitiva y por lo dicho, nada obsta a que en un momento posterior al despacho de ejecución el tribunal detecte, de oficio o a instancia de parte la existencia de un defecto que debió fundar la denegación de aquélla, tomando la decisión consecuente con dicha valoración''.

CUARTO.-Cláusula de vencimiento anticipado.

Se alega, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba y aplicación del Derecho e infracción en la sentencia recurrida de la normativa y doctrina jurisprudencial relativa a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La sentencia de primera instancia, pese a considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, entiende que no procede declarar su nulidad; y ello teniendo en cuenta que, siendo variadas las respuestas de los Tribunales sobre la misma, no cabe hablar de infracción de normas esenciales del procedimiento que causen indefensión, al haberse seguido en el supuesto litigioso la normativa vigente, incluso el límite de tres mensualidades del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción posterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

Tal conclusión, sin embargo, no se comparte. Una cosa es la nulidad de actuaciones

-que la propia resolución recurrida, al rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la codemandada comparecida, considera que no se está ejercitando- y otra muy distinta es la nulidad de una cláusula por su carácter abusivo, que es lo que, en realidad, interesa la actora en su demanda -y reconoce la propia sentencia, se reitera, al rechazar la citada excepción-.

Con tales precisiones, debe tenerse presente que nos encontramos ante un procedimiento ordinario en el que, con carácter principal, se interesa la nulidad de la cláusula sexta bis del 'préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de 27 de febrero de 2008', tal y como se señala en el apartado A) del suplico de la demanda -que se reitera en el correlativo del recurso de apelación-.

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Concretada la cuestión debatida, bajo la denominación de 'vencimiento anticipado'viene conceptuándose en el ámbito de los contratos de préstamo aquella facultad que se confiere a la entidad prestamista para resolver el contrato ante un incumplimiento de la parte prestataria.

Dicha facultad ha venido considerándose abusiva cuando la misma permite resolver anticipadamente la obligación únicamente a instancia del acreedor e independientemente de la gravedad del incumplimiento del deudor pues, en esencia, tal efecto se hace depender exclusivamente del incumplimiento de cualquier obligación por parte del prestatario, sin tener en cuenta ni la gravedad del mismo ni la duración del préstamo lo que, en definitiva, supone que el acreedor pueda declarar vencida la obligación ante el impago de una sola cuota del préstamo.

Esta Sala en varias resoluciones (por todas, Sentencia de 8 de abril de 2019) ha mantenido el carácter abusivo y, consecuentemente, la nulidad de este tipo de cláusulas, dada su generalidad y total falta de modulación o proporcionalidad entre el grado del cumplimiento y la consecuencia prevista, siguiendo las directrices tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013) como de nuestro Tribunal Supremo (entre otras, SSTS, Sala 1ª, de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016); abusividad cuyo sustento legal se encuentra en los artículos 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y 82.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En concreto, la STJUE, Sala 1ª, de 14 de marzo de 2013 señala que 'en particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha

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facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'(apartado 73).

Por su parte, las citadas SSTS, Sala 1ª, de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, han declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales puedan ser válidas y no abusivas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Así, señala la STS, Sala 1ª, de 23 de diciembre de 2015 -y reitera la STS, Sala 1ª, de 18 de febrero de 2016- que 'la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación', añadiendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Expuesta la posición de esta Sala y la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula financiera sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de febrero de 2008, bajo la rúbrica 'Resolución anticipada por la Caja'señala en su apartado 1 que 'la CAJA podrá dar por vencido el préstamo y exigir la inmediata devolución del capital y el pago de las demás cantidades que acredite a su favor: a) Por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas ...'.

Por tanto, la cláusula reseñada no contiene modulación de la gravedad del incumplimiento, al anudar el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento de la obligación de amortización en un préstamo de una cantidad importante de dinero (113.000 €, clausula financiera primera), bastando el impago de una cuota o, incluso, de una parte de esta o el incumplimiento de cualquier otra obligación dineraria para que el Banco resuelva anticipadamente el crédito, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y,

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consecuentemente, abusivo, procediendo, consecuentemente, la declaración de nulidad de la misma.

A la conclusión alcanzada no obsta, al encontrarnos en un proceso declarativo -en el que debe valorarse el tenor literal de la cláusula, independientemente de su aplicación y del número de cuotas impagadas- y no de ejecución hipotecaria, la doctrina recogida en la STS, Sala 1ª, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 y lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

QUINTO.-Cláusula de modificación de la fijación del valor de la finca a efectos de subasta.

La sentencia de primera instancia considera válida la cláusula primera que modifica la tasación de la finca de la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de enero de 2010, en concreto, cuando establece en su párrafo último que 'pactan las partes expresamente que el valor fijado a la finca/s hipotecada/s como tipo para primera subasta a efectos exclusivamente procesales, tanto para el procedimiento judicial como para la venta extrajudicial será el de: 141.758,90 euros'.

Tal validez la fundamenta, en esencia, en que la necesidad de fijar el precio de tasación deriva del artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la falta de acreditación por la actora de la incorrección de dicho valor, máxime dada la valoración del perito designado judicialmente (bastante inferior, 72.000 € en 2012), y que las modificaciones del préstamo beneficiaron a ambas partes.

Tales argumentos, que se comparten y asumen como propios en la presente resolución, bastarían para confirmar la solución alcanzada sobre dicho particular pues no puede olvidarse, como señala -entre otras muchas (v.gr., SSTS, Sala 1ª, de 22 de mayo y 15 de noviembre de 2000 y 21 de septiembre de 2009)- la STS, Sala 1ª, de 7 de octubre de 2009, que'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el

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Juzgador'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

Además, como se infiere de dichos argumentos, es dudoso que la necesidad de valorar nuevamente la finca hipotecada pueda conceptuarse como una condición general de la contratación, al venir impuesta legalmente (citado artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no por una de las partes, la entidad prestamista, circunstancia que impide apreciar el efecto pretendido y declarar la nulidad basándose en la abusividad de la cláusula. Por ello, si la actora, como se aduce en el recurso, no fue informada de la rebaja del valor de tasación o de las consecuencias jurídico-económicas que tal modificación podían suponerle, tales omisiones podrían haber provocado, en su caso, un vicio en el consentimiento, del cual hubiere podido surgir una acción que, dado el tiempo transcurrido, más de 4 años, habría caducado ( artículo 1.301 del Código Civil), al tiempo de interposición de la demanda, el 11 de marzo de 2015, caducidad que es apreciable de oficio.

SEXTO.-Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado.

Finalmente, pretende el recurrente en el último motivo de su recurso de apelación que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de febrero de 2008, tal nulidad provoque la de todo el procedimiento de ejecución hipotecaria, con la consiguiente restitución de la vivienda objeto de la misma, o, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios, que concreta en 85.055,34 €, precio obtenido por la demandada en el citado procedimiento.

Ninguna de tales pretensiones, sin embargo, puede tener favorable acogida.

1º. Nulidad del previo procedimiento de ejecución hipotecaria

La cuestión de la nulidad de una ejecución hipotecaria anterior como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado acordada en un juicio declarativo posterior ya ha sido abordada por esta Sala.

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Así, la Sentencia de 26 de mayo de 2021 establece que 'en el primero de los motivos del recurso de apelación que ha interpuesto la representación de la parte demandante alega la apelante que al haber declarado la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado procede declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

En la Sentencia de instancia se ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por cuanto permite declarar ese vencimiento anticipado y reclamar la totalidad de la cantidad objeto del préstamo por el impago de cualquier cantidad, aun cuando el incumplimiento de pago no tenga la consideración de grave y esencial. No obstante no se ha declarado la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria como consecuencia de ese pronunciamiento.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero (asunto Cruz Ximena ) da respuesta a un recurso de amparo en el que se planteaba la viabilidad de un incidente de nulidad de actuaciones en un proceso de ejecución hipotecaria para la verificación del carácter abusivo de cláusulas contractuales, una vez dictado el Decreto de adjudicación y antes del lanzamiento o toma de posesión del inmueble por el adjudicatario. Sostiene esta sentencia que 'De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días' (FD 6). Reitera, con base en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada de 26 de enero de 2017, 'el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada' asumiendo, en relación con la oportunidad temporal de la cuestión suscitada sobre la abusividad, que la misma tiene cabida -si no media la cosa juzgada- mientras subsista el proceso y que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente'.

En el presente supuesto cuando se ha planteado la demanda del procedimiento declarativo el día 27 de octubre de 2017, como ya hemos expuesto, se había dictado el Decreto de adjudicación en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que tuvo lugar en fecha 29 de marzo de 2011, e incluso se había acordado la entrega de la posesión del inmueble al Banco de Valencia S.A. el día 10 de octubre de 2011, desconociendo si desde ese momento se ha transmitido a un tercero y quien es su titular actual, por lo que

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entendemos que si en ese previo procedimiento de ejecución hipotecaria la entrega de la posesión constituía el límite a partir del cual no era posible decretar el sobreseimiento del procedimiento por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado también lo debe ser en el procedimiento declarativo posterior en el que nos encontramos, de forma que a partir de la entrega de la posesión no es posible decretar la nulidad que se pretende'.

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 25 de abril de 2016 -y reitera la misma Sección en Sentencia de 23 de junio de 2016- declara inviable la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado al señalar que 'la virtualidad de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, una vez extinguida la garantía real, tras dictarse resolución por la que se adjudicaba al ejecutante el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, carece de eficacia práctica alguna, precisamente por la pérdida del objeto y de la garantía hipotecaria sobre el mismo constituida -por su realización- y la toma de posesión de la ejecutante. El procedimiento de ejecución se siguió hasta conclusión en todos sus trámites, que no son reversibles (la propia sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 se refería precisamente a la importancia de la cuestión subyacente, por esta razón esencial). Y además, aunque no era factible la oposición por cláusulas abusivas en sede de ejecución hipotecaria en aquel momento, no consta siquiera que los hoy demandantes intentaran su personación o la tramitación (en momento anterior) del juicio declarativo que posteriormente sí han promovido, posibilidad siempre permitida conforme el artículo 698 LEC '.

En el presente caso, teniendo en cuenta los hechos declarados probados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, la solución debe ser la misma, dado que, aprobada la cesión del remate a un tercero, al mismo le fue adjudicada la finca (documento nº 25 de la demanda), de la que tomó posesión el 17 de octubre de 2012 (documento nº 26 de la demanda).

2º. Indemnización de daños y perjuicios

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Igual suerte desestimatoria debe correr la indemnización de daños y perjuicios reclamada y que concreta en 85.055,34 €, precio obtenido por la demandada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, dada la falta de prueba de los mismos.

No puede olvidarse que es doctrina fundamental en nuestro sistema de indemnización de daños y perjuicios la realidad de los mismos. Para que el daño sea indemnizable ha de probarse necesariamente su existencia o, en otras palabras, es indispensable para que sea exigible la obligación de indemnizar que resulte acreditada la existencia real de tales daños y perjuicios y que los mismos hayan sido originados por el acto ejecutado u omitido, prueba que incumbe al que los reclama y que, se reitera, en el presente caso no se ha cumplido.

Consecuentemente, no acreditándose los daños y perjuicios que se reclaman y no habiéndose interesado la indemnización de un daño moral que, en su caso, hubiere podido surgir, ninguna cantidad procede conceder a la actora.

SÉPTIMO.-Inadecuación de procedimiento.

Finalmente, la entidad demandada impugna la sentencia de primera instancia por un único motivo en el que, reiterando lo aducido en la contestación a la demanda, alega inadecuación del procedimiento, ya que lo pretendido por la actora no es otra cosa que un incidente encubierto de nulidad de actuaciones de la ejecución que debería haber seguido el trámite previsto en el artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable el plazo de caducidad de 20 días, que ya había transcurrido.

Tal argumentación no se comparte. La lectura de la demanda denota con claridad cuál o cuáles son las acciones ejercitadas, como se ha visto, y, en particular, que en ella se interesa la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria al amparo del artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo número 1 prevé que 'cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

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No puede obviarse al respecto que al tiempo en el que se produjo la adjudicación de la finca hipotecada la Ley de Enjuiciamiento Civil no preveía la posibilidad de alegar como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituyese el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, posibilidad que se introdujo en el artículo 695 de dicho texto legal a partir de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

OCTAVO.-Costas de primera instancia.

La parcial estimación de la demanda impide hacer pronunciamiento sobre las costas primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO.-Costas de la apelación y de la impugnación.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La desestimación de la impugnación determina que se impongan a la parte impugnante las costas causadas por la impugnación ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Azucena y desestimando la impugnación formulada por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vinaròs en fecha tres de mayo de dos mil diecinueve, en autos de

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Juicio Ordinario seguidos con el número 2228/2015, revocamos parcialmentela resolución recurrida en los siguientes términos:

1º. Estimar parcialmente la demanda.

2º. Declarar nula la cláusula financiera sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de febrero de 2008.

3º. No imponer la costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Se confirma la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, imponiéndose a la impugnante las costas de la impugnación.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar parcialmente el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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