Sentencia CIVIL Nº 586/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 362/2021 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00586/2021

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987 233135 Fax:987 23 33 52

Correo electrónico:audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MDG

N.I.G.24089 42 1 2019 0008922

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000840 /2019

Recurrente: Dionisio, Dionisio

Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO, MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado: SANTIAGO SANTOS MARTINEZ MARTINEZ,

Recurrido: Fidela, Fidela

Procurador: ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ,

Abogado: ELENA DEL BUSTO DEL CAMPO,

SENTE NCIA Nº. 586/2021

Ilmos . Sres.:

D. Alberto-Francisco Álvarez Rodríguez. - Presidente en funciones

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado.

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado.

En León, a 26 de julio de 2021.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 362/2021, en el que han sido partes D. Dionisio,representado por el procurador D. Miguel-Ángel Díez Cano bajo la dirección del letrado D. Santiago-Santos Martínez Martínez, como APELANTE, y D.ª Fidela, representada por la procuradora D.ª Isabel-Diana Merino Martínez bajo la dirección de la letrada D.ª Elena del Busto del Campo, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunalel Ilmo. Sr. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO. - En los autos núm. 840/2019 del Juzgado de 1.ª Instancia número 4 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 12 de enero de 2021, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

«Estimando en parte la demanda presentada por D. Dionisio contra Dª. Fidela

» 1 -Se Declara la extinción del condominio y la división de la finca urbana de Villaquilambre NUM000, al tomo 2º, libro NUM001, folio NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad de León nº 2, consistente en Vivienda piso dúplex con 2 anejos inseparables que luego se dirán, sita en la AVENIDA000 nº NUM003 de Navatejera, (León) Planta: NUM004 y NUM005 bajo cubierta, Puerta: NUM006.

» Con sus dos plantas o niveles, que se comunican ante escalera interior, tiene una superficie útil de NOVENTA Y OCHO METROS Y OCHENTA DECIMETROS CUADRADOS (construida de 114'20 m2).

» Tiene como anejos inseparables:

» A).- PLAZA DE GARAJE nº NUM007, sita en el local de la PLANTA DE NUM008 del Edificio a la cual se tiene acceso rodado, propio e independiente, a través del zaguán o meseta de espera que se sitúa a la derecha del Edificio visto este desde la AVENIDA000, y que enlaza con el primer tramo de la rampa general que llega hasta ese local, y peatonalmente, por el núcleo de comunicación vertical del Por-tal, a través de su caja de escalera.

» Tiene una superficie útil en si misma de NUEVE METROS Y NOVENTA DECÍMETROS CUADRADOS (2,20 metros de ancho por 4,50 metros de fondo).

» B).- TRASTERO Nº NUM007, sito en el mismo núcleo comunicación vertical del Portal, que tiene una superficie útil de 5'70 m2, y linda: frente, viento Sur vestíbulo común de acceso a este trastero y a los nº NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012, y ese Trastero nº NUM012; derecha entrando, repetido Trastero nº NUM012; izquierda, Trastero nº NUM011; y fondo, muro de contención del edificio. A expresado inmueble le corresponde con sus expresados anejos en el régimen constituido, una cuota de participación igual al 2'767 % del total valor del inmueble; y en cuota del 9,019 % dentro del bloque o portal a que pertenece.

» Superficies: a).- Construida de 114,20 m2) y b).-Útil de 98,8m2).

» 2.-Se Declara el carácter indivisible de la vivienda y sus anejos inseparables.

» 3.-Se Ordena que, en ejecución de sentencia, y salvo acuerdo de las partes, salgan a subasta la finca citada, con admisión de licitadores extraños, con el fin de repartir el precio que se obtenga, una vez deducidos los gastos, entre los copropietarios, en proporción a sus respectivas cuotas de dominio del 50 % cada uno.

» No obstante, en dicho reparto del precio habrán de tomarse en cuenta, a favor de Dª. Fidela no solo su cuota de condominio, sino también aquellas cantidades a su favor resultantes de los siguientes pagos:

» a) Los pagos de cuotas de la hipoteca que se debían a fecha 21/11/2008, pagadas íntegramente por la demandada, debiendo el Dionisio la cantidad de 1500 €, tal como es descrito en el Fundamento de Derecho Tercero de la Contestación a la Demanda.

» b) Los pagos de cuotas y derramas la comunidad de propietarios, reclamadas en JV 284/17 que ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de León, que se están abonando mensualmente en 24 plazos, por Dª Fidela, debiendo Dionisio la cantidad 2.397,41 €, tal como es descrito en el Fundamento de Derecho Tercero de la Contestación a la Demanda.

» c) El pago correspondiente al IBI 2019 que ha abonado en su totalidad Fidela del que debe D Dionisio la mitad, 138,30 €. El total que don Dionisio adeuda, salvo error u omisión, es de 4.035,41 €.

» 3 -En todo lo aquí no previsto, y salvo acuerdo de las partes en otro sentido, se aplicarán a la subasta, analógicamente, los arts. 108 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, por lo que deberán fijarse antes de convocar la subasta todas las bases, condiciones de la misma.

» Cada parte correrá con sus costas».

SEGUN DO. - Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por D. Dionisio. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado s la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 2 de mayo de 2021, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIME RO. -Delim itación del objeto del recurso de apelación.

En el recurso de apelación se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia:

1) El rechazo de la pretensión de cese en el uso de la vivienda por la demandada: considera el apelante que no se justifica el uso exclusivo y excluyente por parte de aquella.

2) La improcedencia de la deducción aplicada en el apartado 2 del fallo: no se formuló reconvención para reclamación de las sumas en él indicadas.

3) En relación con el pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia considera el apelante que la demandada debe de ser condenada a su pago.

SEGUNDO. - Sobre la pretensión de cese en el uso de la vivienda.

El artículo 394 del Código Civil autoriza a los comuneros para servirse de la cosa común, siempre que disponga de ella conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

Es obvio que la demanda dispone de la vivienda común conforme a su destino (la ocupa para residir en ella) y resulta controvertido determinar si perjudica el interés de la comunidad o si impide la utilización del otro comunero según su derecho.

El uso exclusivo o el mayor uso por parte de uno de los comuneros por sí solo no constituye una infracción del derecho de uso de los demás. Para considerar que el uso de uno de los comuneros es en perjuicio de la comunidad o lo impide para los demás comuneros hay que estar a la reglamentación establecida por los comuneros o a los pactos establecidos por ellos.

En este caso, aunque no existe un pacto de atribución del uso de la vivienda, es un hecho reconocido que demandante y demandada mantenían una relación de pareja que finalizó en diciembre de 2017 y también que la demandada siguió residiendo en la vivienda con la aquiescencia del demandante hasta que se presentó la demanda el día 19 de septiembre de 2019, sin que conste previo requerimiento o reclamación del demandante contrario a la ocupación de la vivienda por la demandada. Es decir, el demandante dejó voluntariamente la vivienda para ir a residir a otra diferente sin que formulara objeción alguna a la continuación de su ocupación por la demandada durante más de dos años (no consta nada en contrario más allá de sus propias manifestaciones).

Tanto si hubo como si no hubo pacto entre ellos, lo cierto es que la ocupación de la vivienda común por la demandada fue consentida por el demandante, que fue quien dejó de ocupar aquella por la razón que fuera. A falta de prueba alguna en contrario, los hechos ponen de manifiesto que no hubo actos de oposición del demandante a la ocupación por parte de la demandada, al menos hasta la presentación de la demanda, por lo que no se puede afirmar que la demandada hubiera realizado acto alguno por el que impidiera al demandante el uso de la cosa común.

El derecho del uso compartido de la vivienda común otorga a los comuneros el derecho a usarla con la regulación de uso que corresponda o, en su caso, a someter su uso a un régimen de administración en concreto (arrendarla a un tercero, por ejemplo), pero ninguno de los comuneros puede, sin más, exigir al otro comunero que cese en el uso solo para que quede libre y expedita sin un plan alternativo de uso o administración.

Las declaraciones del demandante sobre su interés en vender la vivienda o disponer de ella se quedan en sus propias manifestaciones, sin que exista absolutamente ningún contraste documental o probatorio que ponga de manifiesto gestión de algún tipo para poner fin a la ocupación de la vivienda por la demandada hasta la presentación de la demanda.

Por lo tanto, si el demandante no tiene ni ha tenido intención alguna de recuperar para sí la ocupación de la vivienda y si tampoco consta que hasta la presentación de la demanda hubiera desarrollado acto alguno para ponerla a la venta o para establecer un régimen particular de administración, no se puede decir que la ocupación de la vivienda por la demandada haya supuesto un acto de exclusión del demandante o en perjuicio de la comunidad.

La mera ocupación de la vivienda por un comunero tiene su apoyo en lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil, que no se vulnera cuando los otros copartícipes no muestran interés en ocuparla o en constituir un régimen específico de administración. Cuando se produzca la venta de la vivienda es obvio que la demandada tendrá que abandonarla, salvo que sea ella quien la adquiera o que se autorizada para ocuparla por quien la adquiera. Lo anteriormente expuesto es plenamente concorde con la jurisprudencia recogida en la sentencia 93/2016 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016, que deja claro que el uso exclusivo o el mayor uso por uno de los comuneros no constituye, por sí solo, una vulneración del derecho de los demás comuneros:

«Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad». Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, 'si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho'. Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996 , como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo ( Rec. 3398/1992 ), 975/2004, de 20 octubre ( Rec. 2712/1998 ) y 1234/2007, de 28 de noviembre ( Rec. 3613/2000 )».

En este caso, el requerimiento para el cese del uso de la vivienda se produce con la presentación de demanda (no consta reclamación anterior), pero, en línea con la argumentación expresada, se justifica la continuación del uso de la vivienda porque el demandante no lo reclama para sí ni propone una regulación del uso ni expone qué interés puede reportar a la comunidad el abandono de la vivienda por la demandada en el periodo que resta hasta su venta para la división de la común. Y así se indica en la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo antes citada:

«Pero resulta en cualquier caso seguro que habrá de rechazarse -por aplicación de cualquiera de los mencionados artículos- toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a éste y no cause a aquél ningún perjuicio relevante».

Y de manera muy expresiva añade:

«Ello hace innecesario que nos pronunciemos sobre el motivo segundo del recurso; pero no sobrará que esta Sala reitere que, respecto del uso por los comuneros de la cosa o el derecho común, regiría a todas luces -aun si el artículo 394CCno existiera- la regla o máxima jurídica 'quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur'. O por expresarlo de un modo más clásico y castizo: el Derecho no ampara que, a ese respecto, los comuneros se comporten como 'el perro del hortelano'».

Por lo tanto, si el demandante consintió la situación posesoria actual, sin que conste que hubiera sido compelido a hacerlo, sin que ponga de manifiesto en un interés suyo por ocupar la vivienda o por establecer un régimen de uso provisional, es obvio que ni para él ni para la comunidad reporta interés alguno el cese de la ocupación por la demandada, por lo que resulta procedente rechazar el motivo alegado en el recurso de apelación.

Así lo entiende la sentencia 231/2020 de la Sección 7.ª de la AP de Valencia, de 26 de mayo de 2020:

«En aplicación del indicado precepto normativo, artículo 394, no existiendo acuerdo respecto del uso, procedería la utilización solidaria por los comuneros, si bien tal uso solidario es imposible en el presente supuesto teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, que únicamente conforman una sola edificación explotada comercialmente en su totalidad por la empresa del demandado, de la misma manera que sería inviable su utilización por turnos.

» Así, si bien el uso exclusivo por el demandado no es contrario a los artículos 394y 398 CC, esta circunstancia no empece el derecho a ser indemnizado del otro comunero, es decir, el recurrente, una vez que el demandado fue requerido mediante burofax, pues desde el requerimiento el uso exclusivo no puede entenderse consentido, hasta que se ponga fin al procedimiento de división.

» Ha de matizarse que el uso que se otorga es temporal, mientras se procede a la división judicial, dado que el apelante se ve privado del uso de los inmuebles y deberá ser compensado por la indemnización».

Y también la sentencia 261/2017 de la Sección 14.ª de la AP de Madrid de 11 de septiembre:

«Por lo tanto, dadas estas especialidades, entendemos que el uso exclusivo por uno de los comuneros mientras se procede a la división no es contrario a los artículos 394y 398 CC, ni puede convertir tal uso en ilícito, sin perjuicio del derecho a ser indemnizado el otro comunero, una vez fue requerido mediante burofax de 30 de diciembre de 2015 (documento 6 de la demanda, folios 61 y ss.) para que cesara en el uso exclusivo, tal y como se acuerda en la sentencia apelada, pues desde el requerimiento el uso exclusivo no puede entenderse consentido. Al respecto, Sentencias de esta Sección 14ª de 27 de junio de 2016 recurso 357/2016 y 8 de junio de 2015 Recurso: 117/2015 . La ilicitud podría apreciarse si se pretendiera el uso exclusivo, sin la correspondiente indemnización al comunero que se ve imposibilitado del uso, mientras se procede a la división (venta en pública subasta o adjudicación a uno de los comuneros)».

Por todo lo expuesto, el demandante podrá tener o no tener derecho a ser indemnizado por la ocupación exclusiva de la vivienda desde la presentación de la demanda (cuestión esta que es ajena a este procedimiento al no haberse reclamado nada al respecto), pero no tiene acción para pedir el cese del uso de la vivienda porque la demandada tiene derecho, como comunera, a ocuparla, sin que por el demandado se haya planteado una ocupación por turnos o se haya expuesto de manera razonada y sobre circunstancias concretas qué beneficio podría reportar para la comunidad el cese de la ocupación por la demandada.

TERCERO.- Sobre el pronunciamiento de condena dineraria al demandante.

En el suplico de la contestación a la demanda se recoge de manera clara y precisa la pretensión de deducción de 'las cantidades debida a doña Fidela', y en el hecho tercero y en el fundamento de derecho tercero se detallan los gastos que se han de deducir, con una clara identificación de conceptos y cantidades, y hasta con expresión de una suma final total adeudada. Por ello, cuando en la sentencia se acogen algunos de esos gastos se resuelve en congruencia con lo solicitado por la parte demandada.

A) Sobre la alegación de compensación.

Se dice en el recurso de apelación que la demandada alegada tales gastos 'sin efectuar la preceptiva reconvención'. Este tribunal no comparte tal afirmación porque sí es posible alegar compensación de créditos sin necesidad de formalizar reconvención. Así lo establece el artículo 408 de la LEC, que no exige formular reconvención: el artículo 406.3 de la LEC establece que la reconvención se ha de formular según se dispone en el artículo 399 de la LEC, pero para la compensación ( art. 408LEC) no se contempla forma específica alguna diferenciada de la propia contestación a la demanda, más allá, como es lógico, de que los términos de la compensación resulten claros y precisos, pero no es preciso formular reconvención alguna para alegar compensación.

La única referencia a la reconvención que se hace en el artículo 408 de la LEC es en relación con la 'contestación' a la reconvención como fórmula para el demandante. Es decir, el demandante ha de contestar a la alegación de compensación como si de una contestación a la reconvención se tratara, pero en ningún precepto legal se exige que la compensación se articule con una forma concreta, por lo que ningún defecto de forma cabe apreciar a la alegación de compensación de la contestación a la demanda cuando deja muy claro lo que reclama, concretando de manera separada cada una de las deudas a compensar con indicación del título en el que se funda la deuda. En el hecho tercero de la demanda y en su fundamento de derecho tercero se concreta con todo lujo de detalle aquello cuya compensación se pretende. Resulta irrelevante que en el suplico de la demanda no se concreten las sumas porque se hace un clara y expresa remisión al detalle desglosado y justificado en el cuerpo del escrito de contestación a la demanda. Si no aparece una suma concreta en el suplico de la demanda es por expresa remisión a las deudas relacionadas en el escrito de contestación a la demanda sin ningún género de confusión.

La alegación de compensación puede tener lugar, por lo tanto, por vía de excepción, como así se prevé en el artículo 408LEC, que no exige articular reconvención (la mención a esta es solo para la forma en que el demandante puede contestar a la alegación de compensación), y así se ha establecido en la sentencia 427/2013 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013:

«Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2LEC).

» En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

» Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408LEC, tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC».

Y se reitera esta doctrina en la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 25 de febrero de 2015: la compensación se alega, no se reconviene, por lo que tanto se puede formular para solicitar la absolución (por compensación) como para reclamar por el saldo que pudiera resultar, y así se indica en esta última sentencia citada.

Y si la compensación se alega como excepción no es preceptivo abrir un trámite de contestación. Por ello, en el artículo 408.1 de la LEC, se hace referencia a la compensación como 'alegación' que 'podrá' ser controvertida por el actor, para quien contestar a la alegación es algo potestativo, sin necesidad de abrir un trámite específico de contestación. Y así, en el apartado 2 del artículo citado, aunque en relación con la nulidad, se prevé que sea la parte quien solicite plazo para contestar a la alegación.

En relación con un supuesto muy semejante al que nos ocupa, la sentencia de la Secc. 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada de 23 de diciembre de 2015, dice:

«[...]la alegación de créditos resultantes de las aportaciones a la adquisición o levantamiento de las cargas de la cosa común, forma parte consustancial de la acción de división; no solamente por así contemplarlo expresamente el art. 1.063 del Código Civil, por remisión de su art. 406, sobre abono recíproco entre los comuneros en las impensas útiles efectuadas por cada uno de ellos en el bien común, sino también porque a ello llama el contenido de la pretensión formulada en la demanda, una vez que el actor en el suplico integra tanto la división como la liquidación de cuentas resultantes de sus aportaciones para la adquisición y levantamiento de cargas. Todo lo cual exige el tratamiento como mera excepción de las alegaciones sobre discrepancias con la liquidación propuesta, en razón a cantidades dispuestas por la demandada y no contempladas por el actor, sin cuyo tratamiento se produciría una manifiesta división de la continencia de la causa incompatible con los efectos de la cosa juzgada».

Así pues, no es necesaria reconvención para dar forma a la compensación de créditos. En cualquier caso, y aun siendo precisa la reconvención, nos remitimos igualmente a lo que se expondrá en el apartado siguiente.

B) Sobre la reconvención y la situación de indefensión alegada.

Aun cuando se considerara precisa la reconvención, el incumplimiento de los requisitos de forma exigidos para ella en el artículo 406.3LEC no convierte en ineficaz una reconvención tácita. Además, los posibles defectos serían subsanables.

ningún precepto de la LEC declara ineficaz la reconvención tácita; únicamente se contemplan unos requisitos de forma que deben ser cumplidos y que si no se cumplen son subsanables, como ya hemos indicado en nuestra sentencia 6/2014, de 16 de enero:

«Cierto es que la reconvención tácita no es formalmente admisible, pero para que proceda su inadmisión es preciso que, como defecto formal que es, se articule la oposición a su admisión como excepción y se resuelva de forma expresa al respecto en el acto de la audiencia previa. En caso contrario, la reconvención tácita que no ha sido inadmitida contribuye a la delimitación del objeto del proceso».

En el acto de la audiencia previa la parte actora no formuló alegación alguna sobre defecto legal en la formulación de la reconvención (compensación) en la fase preliminar de la audiencia previa ( art. 416.1, 5.ª LEC), y solo aludió a la reconvención al oponerse a la prueba, una vez decaída la posibilidad de articulares excepciones. En cualquier caso, dada la precipitación con la que se celebró el acto, la invocación de indefensión que se hizo en relación con la prueba propuesta no justifica la posición de la parte actora que se limitó a mantener su alegación sin formular petición alguna sobre nulidad de actuaciones o de subsanación de defectos procesales, lo que hubiera permitido dar traslado a la demandada para que formulara de manera separada su reconvención. Tampoco la parte actora mostró interés alguno en dar respuesta a las pretensiones deducidas con la reconvención tácita/compensación: aun cuando no se le hubiera dado traslado de las alegaciones efectuadas nada le impidió contestar a ellas en el acto de la audiencia previa o solicitar trámite para poder hacerlo o, incluso, exigir que se cumplieran los requisitos de forma, lo que hubiera permitido requerir a la demandada para subsanación.

La mera pasividad ante unas pretensiones tan claras como las expuestas en el escrito de contestación, con indicación importes concretados con sumas específicas y desglose de conceptos concretos (véase hecho tercero y fundamento tercero) no justifica la alegación de indefensión que se hace por parte del demandante, que no solo pudo actuar 'motu proprio' presentando una contestación sino que, si consideraba falto de fundamento hacerlo, pudo solicitar se le concediera plazo para contestar, e incluso exigir que la demandada formalizara debidamente la reconvención, con posibilidad de subsanación ( artículos 231 y 424LEC).

La indefensión ha de ser material y no meramente formal, como así se indica en la sentencia 95/2020 de la Sala 1.ª del Tribunal Constitucional:

«La indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que del defecto procesal se derive un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 86/1997, de 22 de abril , FJ 1, y las que en ella se citan). En efecto, la indefensión que prohíbe el art. 24.1CE, no nace, de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe. Sí surge esta indefensión -como en los casos expuestos en las SSTC 47/2019 , 102/2019 , 122/2019 , 129/2019 , 150/2019 , 7/2020 , 40/2020 y 43/2020 - cuando se produce una privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 102/1987, de 17 de junio , FJ 2)».

En este caso, la parte actora no formuló petición alguna para que se le diera traslado ni invocó un defecto de forma de la reconvención para su subsanación, sino que se limitó a rechazar la viabilidad de las pretensiones de la contestación con la única finalidad de evitar que se pudiera resolver sobre ellas, cuando las peticiones estaban formuladas con remisión a unas deudas concretadas y detalladas en el escrito de contestación a la demanda, por lo que ninguna indefensión se pudo producir a la parte actora que tuvo la posibilidad de verificar qué se le reclamaba, por qué importe y por qué concepto desde el mismo momento en que se le dio traslado de la contestación.

En el recurso de apelación se dice que la 'parte demandada al contestar a la demanda de forma anómala, inusual e ilegal procedió a interesar el pago de cantidades, por cierto, no concretadas en el suplico de su contestación'. Este tribunal afirma que la omisión de cuantificación en el suplico de la contestación carece de relevancia cuando en el cuerpo de la demanda no se deja lugar a duda acerca de lo que se reclama, como ocurre en este caso. Y, en cuando a las afirmaciones sobre 'forma anómala, inusual e ilegal', solo se puede reconocer que la anomalía, lo inusual o lo ilegal no iría más más allá de una mera infracción de deberes formales que, por otra parte, tampoco se sancionan con inadmisión, sino con subsanación. En este caso, ni se ha denunciado la infracción como defecto de forma ni se ha solicitado trámite de audiencia para contestar a la reconvención ni se ha denunciado infracción por tal omisión ni se ha formulado respuesta alguna sobre las pretensiones deducidas en el acto de la audiencia previa ni se ha solicitado nueva celebración de la misma para poder ejercitar el derecho a contestar a las pretensiones formuladas. Es más, ni siquiera se ha presentado contraprueba sobre los hechos en los que se sustenta la reconvención, cuando se pudo haber preparado con antelación suficiente para su proposición en el acto de la audiencia previa. Por toda respuesta se alega inexistencia de reconvención y nada se hace para poder presentar contestación a la reconvención o para que subsanen los defectos de forma.

La alegación acerca de la falta de conexidad de las pretensiones de la reconvención ( art. 406LEC) se introduce, como cuestión nueva, en el recurso de apelación. En el acto de la audiencia previa no se dijo nada al respecto: solo se negó la existencia de la reconvención y solo para oponerse a la prueba propuesta. Es más, resulta contradictorio afirmar que no existe reconvención y oponerse a ella por no guardar conexidad con la acción principal; o no existe o existe y no es admisible. Por el letrado de la parte actora, al informar, se aludió a diversas cuestiones sobre la reconvención, pero ninguna de ellas relativa a la conexidad, por lo que es una cuestión nueva que no puede ser admitida. En cualquier caso, las sumas fijadas en la sentencia recurrida se refieren al pago de las cuotas hipotecarias, al pago de cuotas de comunidad de propietarios y al pago del IBI. Estas dos últimas entran en el ámbito de pago de gastos generados por la cosa común ( art. 393CC) y la primera de ellas se refiere a los costes de financiación de la adquisición de la cosa común, por lo que sería una deuda de la comunidad de propietarios frente a uno de ellos, por lo que la reconvención, al menos en relación con estas peticiones, guarda una evidente conexidad.

En el recurso de apelación nada se dice acerca de errores en relación con el fondo del asunto: realidad de las deudas cuya deducción se solicita. Por todo ello, se han de mantener las deducciones aplicadas en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Sobre las costas de la primera instancia.

En el recurso de apelación se solicita la condena de la demandada al pago de las costas procesales. No se puede acceder a tal petición porque la estimación de la demanda ha sido parcial ( art. 394.2LEC): se ha estimado la petición de división de cosa común y se ha rechazado la pretensión de condena al cese en el uso de la vivienda desde la notificación de la sentencia; no se indica de manera expresa en el fallo, pero en él no se acoge tal pretensión, que se rechaza en el fundamento quinto de la sentencia recurrida.

La petición de cese del uso de la vivienda desde la notificación de la sentencia no es una pretensión accesoria de la petición de división de la cosa común: una cosa es la división de la cosa común ( art. 400CC) y otra, diferente, el régimen de uso de la cosa común ( art. 394CC). Se puede acordar la división de la cosa común sin acordar el cese de uso por los comuneros o por alguno de ellos, y se puede solicitar la distribución y/o regulación del uso sin solicitar la división de la común. Además, el cese del uso constituye un motivo principal del recurso de apelación, por lo que no es una pretensión accesoria que, sin embargo, es rechazada, por lo que la estimación de la demanda es parcial, y no se aprecia temeridad alguna que justifique la condena de la demandada al pago de las costas procesales. (Con anterioridad ya se ha indicado que el uso de la común por un comunero no es necesariamente contrario a lo dispuesto por el artículo 394CC, y, en este caso, no se revela un interés significativo del demandante o de la comunidad de propietarios vinculado al cese del uso de la vivienda por la demandada).

QUINTO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2021, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMAla precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido para la admisión del recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.