Sentencia CIVIL Nº 586/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 134/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00586/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2020 0001495

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER, Arturo

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS, MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS, BASILIO HERMOSO CEBALLOS

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM.- 586/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

_________________________________________

Rollo de Apelación núm.- 134/2022

Autos núm.- 253/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres

========================================/

En la Ciudad de Cáceres a doce de Julio de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 253/2020, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo partes apelantes-apeladas, el demandante DON Arturorepresentado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés,y defendido por el Letrado Sr. Hermoso Ceballos, y el demandado, BANCO SANTANDER, S.A.representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras, y defendido por el Letrado Sr. Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 253/2020 con fecha 20 de Octubre de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: SE ESTIMA EN LO SUSTANCIAL LA ACCION DE DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Cristina de Campo Gines, en nombre y representación de Don Arturo y en consecuencia SE CONDENA a BANCO SANTNADER a devolver a la actor la cantidad invertida,100.000 Euros con los intereses legales desde la adquisición de las participaciones preferentes, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los rendimientos percibidos por cada uno de los productos contratados con sus intereses desde la fecha del abono y a determinar en ejecución de sentencia .

Sin hacer pronunciamiento sobre costas... '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las representaciones procesales de las partes demandante y demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario.

TERCERO.- Las representaciones procesales de las partes demandante y demandada presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Julio de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigo en primera instancia y objeto de los recursos.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Arturo- acciona frente a BANCO SANTANDER SA, en cuanto sucesora de BANCO POPULAR, ejercitando, con carácter principal, acción de anulabilidad por vicios del consentimiento y, subsidiariamente, acción de resarcimiento ex artículo 1101 del Código Civil (responsabilidad por incumplimiento contractual), en relación con las siguientes contrataciones:

1).- Participaciones Preferentes, de fecha 30 de marzo de 2009, por importe de 100.000€, las cuales fueron canjeadas el 4 de abril de 2012 por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular (Bonos I/2012) y, a la fecha de vencimiento y finalización del contrato, 6 de enero 2014, por acciones de Banco Popular.

2).- Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones (Bonos I/2010), de fecha 17 de diciembre de 2010, por importe de 150.000€, canjeados en acciones de Banco Popular el 18 de junio de 2012.

3).- Acciones de Banco Popular, de fecha de 20/06/2016, por importe de 20.556,25€.

En la demanda se refiere -básica y sintéticamente- que D. Eliseo, tío y causante del hoy actor, que acciona en su condición de heredero del anterior, gozaba de una desahogada posición económica y tenía confiada la gestión de su patrimonio financiero a los gestores del Banco Popular Banca Privada, S.A en quienes confiaba ciegamente, hasta el punto de dejarles libertad absoluta para realizar las inversiones donde estimaran conveniente, entendiendo siempre que lo harían en su interés y conservando el dinero invertido. Que en ese marco de confianza se realizaron las contrataciones anteriores. Señala que tras los canjes conversiones, primero, de las participaciones preferentes en bonos y posteriormente de bonos en acciones, y segundo, de bonos en acciones, la entidad engatusóa los neo-accionistas con un negocio sobre las acciones adquiridas en el canje que ofrecía a este tipo de clientes como operación blanca,haciéndoles creer que cuantas más acciones tuvieran más fácil sería recuperar lo perdido. Así, D. Eliseo, en la esperanza de lo que el banco le asesoraba (había que esperar a que la acción se revalorizara), a lo largo de los años 2014-2016 mantiene parte de las acciones hasta que, en fecha de junio de 2016, nueva ampliación de capital, le asesoran de que debe adquirir nuevas acciones para no perder el valor de las anteriores, y compra títulos por importe 20.556, 25€. En fecha 8 de junio de 2017 todas sus acciones quedan amortizadas.

Concluye indicando que, desde la adquisición de las participaciones preferentes en el año 2009, la actora ha perdido no solo la inversión en aquellos títulos sino lo invertido en las acciones sucesivas que iba añadiendo a su cartera de acciones en el ánimo de recuperar lo invertido. En total, la cantidad que se pretende de 234.975,91€, descontadas ya las cantidades recuperadas en 2012 y en 2016, sin perjuicio de deducir las liquidaciones trimestrales obtenidas por las participaciones y bonos, así como los posibles dividendos de las acciones.

Reitera que D. Eliseo no hubiera adquirido nunca acciones de no haber firmado los contratos del año 2009 y 2010, haciéndolo en la creencia de que la situación del banco era buena por la información que le ofrecía la propia entidad, información que no se ajustaba a la realidad.

El Banco demandado se opone a la pretensión deducida de adverso con los siguientes argumentos: (i) Respecto a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, opone en primer lugar excepción procesal de caducidad, argumentando en cuanto al fondo que la entidad financiera cumplió con todos los deberes de información que le correspondían. (ii) En cuanto a la acción de responsabilidad por incumplimiento, invoca en primer lugar prescripción de la acción, defendiendo seguidamente la inexistencia de pérdidas y nexo causal, así como la improcedencia de su ejercicio puesto que la obligación de información debe prestarse en fase precontractual.

La sentencia dictada en la instancia, apreciando que la acción principal de anulabilidad se encuentra perjudicada por caducidad, termina acogiendo la subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento contractual (resarcitoria de daños y perjuicios), pero únicamente con respecto a los 100.000€ invertidos en Participaciones Preferentes.

Considera la juzgadora de instancia, tras razonar y estimar acreditado que la entidad financiera incumplió gravemente los deberes de información, de diligencia y lealtad impuestos por la normativa legal, que, si el cliente fue a las sucesivas ampliaciones de capital de los años 2014 y 2016, aceptando lo que le recomendaba su entidad bancaria, lo fue con el deseo de recuperar lo invertido. Por tanto, si vio diluida su inversión fue como consecuencia de la crisis que atravesó el Banco Popular, que provocó la amortización de sus acciones, según se acordó por la Junta Única de resolución el día 7 de junio de 2017 en aplicación del Reglamento de la Unión Europea 806/2014 y de la Ley nacional 11/2015 de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicio de inversión, y aunque ello sucede después de haberse consumido el contrato, lo acaecido no es ajeno al mismo en la medida que la suerte de las acciones fue resultado (responsabilidad) de lo recomendado por la entidad bancaria demandada.

Determina finalmente el perjuicio indemnizable en la inversión realizada (que ciñe a 100.000€), más los intereses legales desde la fecha que se efectuó la aportación inicial (30 de marzo de 2009), descontando los rendimientos percibidos por cada uno de los productos contratados, con sus intereses desde la fecha de abono, determinándose en ejecución de sentencia.

En definitiva, estima (en lo sustancial) la acción de daños y perjuicios y condena a Banco Santander a devolver al actor la cantidad invertida, 100.000€, con los intereses legales desde la adquisición de las participaciones preferentes, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los rendimientos percibidos por cada uno de los productos contratados con sus intereses desde la fecha del abono, a determinar en ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución se alzan en apelación ambas partes litigantes.

La representación procesal de D. Arturo alega en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del artículo 1301 del Código Civil en relación con el artículo 1969 del mismo texto legal respecto a la caducidad de la acción de nulidad ejercida, en concreto sobre la fijación del dies a quo, y de la jurisprudencia aplicable:Considera la recurrente que la juzgadora de primer grado yerra al apreciar la caducidad de la acción de anulabilidad pues D. Eliseo no adquirió cabal conocimiento de la efectiva pérdida de la inversión hasta el 8 de junio de 2017, fecha en la que debe situarse el dies a quopara el cómputo del plazo de los cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita.

Segundo.- Infracción del artículo 214.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 218 del mismo texto legal :Dado que la sentencia de instancia estima la acción de daños y perjuicios, entiende que la juzgadora ha incurrido en un error aritmético al consignar como importe del perjuicio la cantidad de 100.000€, en lugar de lo solicitado en demanda, 234.975,91€; que, por otro lado, es la cantidad implícitamente reconocida en la sentencia, no existiendo argumento alguno que explique el del importe de la condena, 100.000€.

Tercero.- Infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la imposición de costas:Considera que la juzgadora de instancia infringe el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que consagra el criterio del vencimiento objetivo, al no imponer las costas al Banco demandado, pese a estimar la acción de daños y perjuicios y/o estimarla en lo sustancial.

Argumenta que nada impide la aplicación del principio del vencimiento objetivo, aunque la estimación lo sea de la acción subsidiaria de daños y perjuicios.

Por su parte, la representación procesal de BANCO SANTANDER SA aduce los siguientes motivos de apelación:

Primero.- La suscripción litigiosa reportó beneficios. La inexistencia de daño y nexo causal determina la desestimación de la acción de responsabilidad ex. 1101 CC:Argumenta y defiende el banco recurrente que la acción de responsabilidad ex artículo 1101 del Código Civil no puede ser estimada, puesto que no se dan los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación.

No existe un daño efectivo: D. Eliseo invirtió 100.000€ y cuando finalizó el producto había obtenido un beneficio ascendente a 1.073,16€ (percibió 22.817 acciones de Banco Popular con un valor de mercado de 111.073,16€, y ello sin tener en cuenta los rendimientos percibidos durante la vida del producto).

No existe nexo causal entre la supuesta falta de información invocada de contrario y el resultado del producto litigioso. El riesgo de la depreciación de las acciones debe recaer sobre su titular.

Segundo.- Ad cautelam, la sentencia establece de forma incorrecta el quantum indemnizatorio, por cuanto además de los rendimientos percibidos debería de descontarse de la indemnización el valor de las acciones obtenidas tras el canje:Con carácter subsidiario al motivo anterior, para el caso de que sea desestimado el recurso interpuesto y se confirme la instancia, considera que las consecuencias de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios respecto de la contratación de las participaciones preferentes, debe ser descontado el valor de 1.073,16€ que tenían las acciones en el momento de conversión en el año 2014.

No se puede hacer responsable a la entidad bancaria de la bajada de la cotización de las acciones desde que finalizó el contrato hasta que se presentó la demanda, pues el mantener las acciones es una decisión única de los clientes. Por este motivo, se ha de tener en cuenta el valor de las acciones al momento de la finalización del contrato, no el actual, para proceder así a una indemnización de los daños.

Las respectivas representaciones procesales de una y otra parte se opusieron al recurso de apelación del contrario, solicitando su desestimación y el dictado de una nueva resolución en los términos interesados en sus respectivos recursos, a los que se remitieron de manera expresa.

SEGUNDO.-Improcedencia de las acciones ejercitadas. Falta de legitimación pasiva de Banco Santander.

Procede en primer lugar -y por razones de lógica sistemática- abordar la cuestión que objeta la entidad financiera demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación de la parte demandante, aduciendo -como ya hiciera en escrito de contestación a la demanda- la falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar las acciones de responsabilidad civil y anulatorias ejercitadas por los accionistas que sufrieron las pérdidas derivadas de la resolución de Banco Popular, y ello en virtud del Reglamento (UE) núm.- 806/2014 y de la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicio de inversión.

Cuestión que la entidad financiera demandada acota a la compra de acciones en la ampliación de capital de 2016 pero que, desde luego, es extrapolable a las contrataciones anteriores, en la medida en que, como reitera e insiste la parte demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación de Banco Santander, 'tras los canjes-conversiones, primeramente de las participaciones preferentes en bonos, y posteriormente de bonos en acciones, la entidad 'engatusó' a los neo-accionistas con un negocio sobre las acciones adquiridas en el canje que ofrecía a este tipo de clientes como 'operación blanca', puesto que al poner en circulación los derechos de suscripción preferente que les correspondían a sus acciones en las ampliaciones de capital de diciembre de 2012 y de diciembre de 2.014 podían reinvertir lo adquirido en nuevas acciones, imprimiendo en la mentalidad de estos acaecidos inversores que cuantas más acciones tuvieran más fácil sería recuperar lo perdido (...)'.

En definitiva, se trata de examinar si concurre esa exoneración de responsabilidad que viene a invocar Banco Santander, aduciendo falta de legitimación para soportar las acciones ejercitadas de acuerdo al instrumento de resolución aplicado del Banco Popular Español SA, por las decisiones de la Junta Única de Resolución (JUR) de 6 de junio y del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ( FROB ) de 7 de junio, ambos de 2017, en aplicación de la Directiva 29/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Pues bien, hemos de comenzar reconociendo que a propósito de esta cuestión, alegada de manera reiterada por el banco demandado, este tribunal ha venido manteniendo -de acuerdo con el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales- que la Ley 11/2015 no era de aplicación en estos supuestos, porque la indemnización pretendida no se articulaba por la pérdida económica derivada de la decisión de aquel Organismo, sino por los perjuicios causados como consecuencia de la información falsa mostrada en el folleto publicado para la ampliación de capital, de tal manera que el derecho a la indemnización era consecuencia de esa conducta (dolosa/desleal) de la emisora al proporcionar datos fundamentales para que el consumidor pudiera tomar la decisión de contratar y no de la pérdida económica ocasionada por la amortización. Dicho con mayor claridad, puesto que la reclamación traía causa de un engaño al adquirir las acciones o demás productos, ya que se había falseado la contabilidad del Popular, no cabía aplicar la Ley 11/2015, sino la Directiva Folleto y lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2013, que estimó que quienes habían comprado acciones de una entidad financiera que alteraba su contabilidad no debían ser tratados como accionistas sino como inversores, a efectos de decidir sobre la prevalencia entre la Directiva Folleto o las de protección de capital social.

Sin embargo, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (Asunto C-410/20, Banco Popular/Banco Santander), en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de fecha 28 de junio de 2020, sobre esta cuestión, declara que los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio del procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. En idéntico sentido, y en cualquier caso, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda, carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones.

De su argumentación jurídica merece destacar por su interés los siguientes parágrafos:

'32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'.

'33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior'.

'34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes'.

'35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes'.

'36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)'.

'37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución'.

'38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados'.

'39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33)'.

'40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen'.

'41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva'.

'42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución'.

'43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 '.

'44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones'.

'45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas'.

'46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero'.

'47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada)'.

'48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios'.

'49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución'.

De las anteriores consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se infiere la imposibilidad de acoger tanto la acción de anulabilidad, ejercitada con carácter principal, como la de resarcimiento del daño, ejercitada esta con carácter subsidiario, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante y consecuente estimación del interpuesto por el Banco demandado.

TERCERO.- Costas Procesales.

Lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior evidencia la concurrencia de serias dudas de derecho, de las que constituyen un claro exponente las diferentes posturas mantenidas por las Audiencias Provinciales, generándose con ello un intenso debate jurídico en torno a la cuestión, a la que ha venido a poner fin el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esto justifica sobradamente la aplicación de la excepción contemplada en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (serias dudas de derecho), permitiendo atenuar el criterio del vencimiento objetivo, lo que determina que no se haga un especial pronunciamiento en materia de costas de la instancia y, por las mismas razones, tampoco respecto a las costas de esta alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo, y se estima el interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, ambos contra la sentencia núm.- 172/2021, de 20 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 4 de Cáceres en los autos núm.- 253/2020, de los que dimana este Rollo, y en su virtud, REVOCAMOSexpresada resolución, y en su lugar: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Arturo frente a la demandada BANCO SANTANDER SA, absolviendo a esta de los pedimentos deducidos en su contra'. Las costas de las dos instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./