Sentencia Civil Nº 587/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 709/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 709/2010 B

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 65/2009

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 587/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de guarda y custodia nº. 65/2009, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Manuela representada por la Procuradora Carme Chulio Purroy y defendida por el Letrado Izaskun Pérez, contra D. Pablo representado por la Procuradora Emma Nel.lo Jover y defendido por el Letrado Luís Catalán Martínez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia y alimentos de hijos menores de edad interpuesta por Doña Manuela contra Don Pablo acuerdo:

1º) Se atribuye la guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de la menor Rocío a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos el sábado desde las 15 horas hasta las 20 horas y el domingo desde las 15 horas hasta las 20 horas y una hora a la semana el día intersemanal que elija el padre siempre y cuando no interfiera en las actividades extraescolares de la menor. Durante los periodos vacacionales también se aplicará este régimen. En todo caso el padre recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio materno salvo la tarde intersemanal que la recogerá en el colegio o lugar donde haga la actividad extraescolar y la reintegrará al domicilio materno.

2º) Don Pablo deberá abonar a Doña Manuela la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de la hija menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Manuela señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandado, que impugna el régimen de relación paterno-filial con su hija menor.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

TERCERO.- El apelante sostiene que la sentencia apelada establece un régimen más restrictivo que el auto de medidas provisionales por el simple motivo de ser pobre. Tal afirmación no se corresponde con la realidad. La sentencia apelada razona adecuadamente que las condiciones de vivienda del padre no son las adecuadas para que la niña pernocte con él. Efectivamente, de los dos informes del SATAF, que merecen absoluto crédito y se basan en la observación de los servicios sociales y las propias manifestaciones del hoy apelante, el padre vive en el domicilio de su padre -abuelo paterno de la niña- con otros familiares y en unas condiciones de habitabilidad mínimas, cuando no abiertamente insatisfactorias. A la tensión de la convivencia con el abuelo paterno, se une la escasez de espacio y la falta no ya de una habitación para la menor, hoy casi de 7 años, sino de un lecho propio. El padre refiere tener que estar con la niña en un coche, en un bar o en el parque cuando está con su hija e ir a casa cuando los demás habitantes de la vivienda ya están dormidos. Ante tales circunstancias no puede pretenderse que la limitación de la pernocta con el padre sea infundada ni discriminatoria por su capacidad económica. Por el contrario, se basa en una realidad objetiva, que nada tiene que ver con las alegaciones de exigencia de un entorno idílico para los menores. Desgraciadamente no se trata de un entorno idílico sino mínimamente aceptable para proteger el interés de la menor. El artículo 135 del Codi de Família (CF ), y toda la legislación estatal y supranacional concordante, sienta como criterio primordial el interés de la menor, que ha sido el criterio aquí aplicado, de manera que la sentencia apelada debe confirmarse.

CUARTO.- No obstante lo anterior, la sentencia apelada, en su fundamento de derecho segundo, in fine, introduce la posibilidad de ampliar ese régimen si las circunstancias antedichas mejoran en el futuro. Huelgan las consideraciones sarcásticas de la apelación sobre la interpretación de esa previsión, que, pese a una redacción mejorable, resulta clara y evidente: nada tiene que ver con la construcción de vivienda alguna, sino con la posibilidad en ejecución de sentencia de aplicar el régimen de relación paterno-filial para incluir la pernocta. Con ello se evita la necesidad de acudir a un nuevo declarativo y se dota de flexibilidad para la adecuación del régimen a las circunstancias futuras. Tal adecuación puede ser solicitada por cualquiera de los legitimados, entre ellos, obviamente, el propio padre.

La omisión de esa referencia a la vía de ejecución en la parte dispositiva debe ser subsanada en la presente resolución.

QUINTO.- Esa subsanación comporta que las costas no deban ser impuestas al apelante en virtud el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por su remisión a las excepciones previstas en el artículo 394.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Pablo -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. UNO de BARCELONA , sobre medidas en relación a hijos menores comunes, en el que ha sido parte apelada Doña Manuela y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

No obstante lo anterior, en ejecución de sentencia, se podrá pedir y el juzgado acordar, previos los trámites que estime necesarios, la ampliación y adecuación del régimen de relación paterno-filial en función de los cambios de circunstancias que se puedan producir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.