Sentencia Civil Nº 587/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 151/2009 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00587/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 151 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a siete de septiembre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 155/2006 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de GETAFE seguido entre partes, de una como apelantes/apelados Dª Zulima , D. Abel , D. Anton , D. Bernardino , D. Damaso , D. Emiliano , representados por la Procuradora Dª Mª Teresa Rodríguez Pechín, Dª Julia , Dª Marisol , Dª Piedad , Dª Socorro , Dª María Milagros , (los restantes no se personan), D. Simón y C3S INGENIERIA Y PROYECTOS S.L., representados por el Procurador Sr. Argós Linares, como parte apelante EUROPA SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, (no se persona), y de otra, como apelados D. Ángel Daniel , D. Antonio , Dª Filomena , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro, ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por el Procurador Sr. Deleito García, sobre reparación y vicios y defectos constructivos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de GETAFE, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Paz Cano en nombre y representación de Dª Zulima y de los siguientes matrimonios D. Abel y Dª Julia , D. Anton y Dª Marisol , D. Bernardino y Dª Piedad , D. Damaso y Dª Socorro y D. Emiliano y Dª María Milagros contra la Entidad Mercantil Europa Sur, Sociedad Cooperativa Limitada representada por el Procurador D. Félix González Pomares, contra los Arquitectos D. Ángel Daniel y D. Antonio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares; contra la Entidad Mercantil C3 Ingeniería y Proyectos S.L y contra el Arquitecto Técnico D. Simón representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Aguado Ortega y contra la Entidad Mercantil Econivel, Ecología y Construcción S.A, sobre reparación y vicios y defectos constructivos debo condenar y condeno a Econivel Ecología y Construcción S.A a efectuar las reparaciones contenidas en el informe pericial obrante en la presente causa emitido por la perito judicial Dª María Antonieta en los términos expuestos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, debiendo declararse la responsabilidad civil solidaria de la Cooperativa Europa Sur Sociedad Cooperativa Limitada en la asunción del coste de dichas reparaciones, que deberán ser supervisadas por la perito judicial expresada, como garantía de la correcta subsanación de los desperfectos constructivos apreciados, ambas sociedades responderán solidariamente de los honorarios que devengue la perito judicial por la supervisión de las obras de reparación referidas, todo ello sin expresa condena en costas.

Que debo de absolver como absuelvo a los Arquitectos D. Ángel Daniel y D. Antonio y a la Entidad Mercantil C3S Ingeniería y Proyectos S.L. y al Arquitecto Técnico D. Simón , con expresa condena en costas a la parte actora de las causadas a estos codemandados absueltos.

En cuanto a las costas procesales causadas por la intervención provocada de Dª Filomena deberán ser asumidas por la Entidad Mercantil C3S Ingeniería y Proyectos S.L y al Arquitecto Técnico D. Simón .". Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Zulima , D. Abel , D. Anton , D. Bernardino , D. Damaso , D. Emiliano ; D. Simón y C3S INGENIERIA Y PROYECTOS S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que por Dª Zulima Y OTROS, por C3S INGENIERIA Y PROYECTOS, S.L. Y OTRO, por ECONIVEL, ECOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.A. y por D. Ángel Daniel Y OTROS, se formularon escritos de oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de abril de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- El juez de instancia, tras extractar las posiciones de las partes aborda la acción ejercitada al amparo del artículo 1591 del Código Civil , desestima la alegación de prescripción al estimar inaplicable la LOE, y valorando la prueba practicada asume el informe de la perito judicial con las exclusiones que reseña, condenando a la empresa constructora Econivel Ecología y Construcción S.A. ha hacer las reparaciones recogidas en el informe pericial, con la responsabilidad solidaria de la promotora Sociedad Cooperativa Europa Sur S.L., absolviendo a los Arquitectos Proyectistas y a la Arquitecta Superior Sra. Filomena , por lo que se estima parcialmente la demanda, sin costas para los condenados, con imposición de costas a la actora respecto de los demandados absueltos, e imposición de las costas causadas por la intervención de la Sra. Filomena a la entidad C3S Ingeniería y Proyectos S.L. y al Arquitecto Técnico D. Simón , por haber provocado su intervención.

Contra esta sentencia se interponen los presentes recursos:

La entidad C3S Ingeniería y Proyectos S.L. y D. Simón recurre la resolución en cuanto se le imponen las costas de la Arquitecto Sra, Filomena por haber provocado su intervención; el recurso se sustenta en referir el motivo y circunstancias de la intervención solicitada y aceptada por el juzgado, con ampliación de la demanda por parte de la actora, así como en estimar, con referencia a la jurisprudencia que estimó aplicable, que el artículo 394 LEC no permitiría tal condena.

La entidad Europa Sur Sociedad Cooperativa sustenta su recurso en la alegación, sea ello expuesto en forma muy resumida, en que no procedería su condena solidaria, y ello por cuanto habría actuado de buena fe y cumplido todas sus obligaciones, se habría delimitado la responsabilidad individual de la constructora, y no podría equipararse la Cooperativa a la figura del promotor, habiéndose desestimado además en la sentencia la primera de las acciones ejercitadas sobre la responsabilidad por la "adjudicación de las viviendas".

La actora recurre asimismo la sentencia en base a las siguientes alegaciones: en primer lugar se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a tres de las partidas de reparación que habrían sido excluidas, haciendo referencia la parte a aquellas pruebas que justificarían la necesidad de su inclusión; en segundo lugar se recurre la absolución de los Arquitectos redactores del proyecto, al estar mal diseñadas las chimeneas, y por haberse dado el certificado final de obra pese a no haberse corregido las deficiencias consignadas en el libro de órdenes; lo que también sería aplicable al Arquitecto técnico dadas sus particulares obligaciones en la obra; en tercer lugar y de acuerdo a lo anterior se rechaza la imposición de costas de estos demandados para los que se pide la condena.

El recurso preparado por la entidad constructora Econivel Ecología y Construcción S.A., fue declarado desierto al no interponerse en plazo.

En los traslados conferidos las partes se oponen a los recursos presentados en cuanto a cada uno les afecta.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden en el que hemos enunciado los recursos, respecto del interpuesto por la entidad C3S Ingeniería y Proyectos S.L. y D. Simón se impugna la condena en costas que se le impone respecto de las causadas a la Arquitecta Sra. Filomena cuya intervención habrían provocado.

La sentencia impone tal condena con el razonamiento de que tales costas deben recaer en la parte que provocó la intervención "al haberse demostrado lo superfluo de la intervención"; lo cierto es que la condena en costas se regula en el artículo 394 de la LEC para la primera instancia sin referencia alguna respecto de los supuestos de intervención provocada como el que nos ocupa, de manera que lo que se reseña como superflua intervención carece de previsión legal al no poder equipararse tampoco con la temeridad a que se refiere el artículo 394.2 en los casos de estimación parcial de la demanda. La cuestión ha obtenido respuesta en la modificación de la LEC por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, al añadir al artículo 14 una regla 5ª que establece, "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta ley ", pero lo cierto es que con la regulación anterior, aplicable al supuesto que nos ocupa, no existe la posibilidad de imponer a un codemandado las costas de otro, por más que aquel haya provocado su intervención.

En estas condiciones ha de estimarse el recurso así fundado y no hacer pronunciamiento de las costas causadas en la instancia respecto de las derivadas de la codemandada absuelta.

TERCERO.- En cuanto al recurso de la entidad Sociedad Cooperativa Europa Sur S.L., la condena solidaria que se establece en la sentencia se sustenta en su consideración como promotor de las edificaciones, lo que la recurrente rechaza.

Sobre este tipo de supuestos ha podido pronunciarse la jurisprudencia, ante la realidad de promociones llevadas a cabo en ocasiones a través de gestoras, esencialmente con fórmulas de Cooperativas como la que nos ocupa, o de comunidades constituidas para la promoción.

Así, la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 4ª, en sentencia de 5-6-2008 :

"En el caso de autos, y a fin de poder aplicar las anteriores consideraciones, tenemos lo siguiente. En primer lugar, y no se niega, que fueron los codemandados D. Abel y D. Blas quienes, mediante una duradera, cualificada y absorbente dedicación de tiempo, que duró nada menos que tres años, el tiempo transcurrido entre la constitución de la comunidad de propietarios sobre el solar y la constitución de la comunidad de propietarios sobre el edificio, hicieron posible la construcción del edificio, pues sin su actuación diaria dirigida a la ejecución de los diferentes acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios sobre el solar, la construcción no se hubiera llevado a cabo. Dichos codemandados, aunque se presentan como meros gestores de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios sobre el solar, no pueden ser considerados tales, desde el momento en que reconocen que no cobraron cantidad alguna por sus actividades de gestión. Como tenemos que presumir que esas actividades fueron retribuidas, pero no podemos afirmar que lo fueran como precio que el gestor cobra al mandante, hemos de presumir entonces que la actuación de D. Abel y D. Blas fue retribuida mediante la diferencia, que hicieron suya, entre el coste real conjunto del solar y de la obra (con inclusión de lo pagado a la empresa constructora, y a los profesionales intervinientes en el proceso de edificación), y la totalidad de las entregas hechas por los adjudicatarios de pisos (descontadas, evidentemente, las partidas de impuestos, licencias, etcétera). La obtención de ese lucro, y su origen mismo (derivado, repetimos, del proceso de verificación), equipara a D. Blas y a D. Abel a la figura del promotor, por lo que deben responder de la reparación de cualesquiera clase de vicios, tanto de defecto o acabado, como de los vicios ruinógenos."

O la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, sentencia de 15-4-2008 :

"Igualmente es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994 ; ,y las que en ella se citan) la que, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor, manteniéndose en la actualidad esa inclusión entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo, ya que se encuentra expresamente regulada en los artículos 9 y 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas.

En cualquier caso, según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994 ".

En esta misma Sala, sentencia de 15-4-2008 , hemos tenido ocasión de expresar:

"... entrando en el examen de la cuestión debatida, su resolución precisa de unas consideraciones previas sobre la figura del promotor, definido legalmente por primera vez en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación - inaplicable a este caso por razones temporales-, y que, pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal (STS. de 15 de marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores (STS. de 20 de diciembre de 1.993, 11 de Junio, 29 de marzo y 2 de diciembre de 1.994, 21 de marzo y 3 de junio de 1.996 y 30 de diciembre de 1.998, entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de mayo de 2.001 , que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de febrero de 2.000 , que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas -en este caso el garaje- las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas). La STS. de 24 de mayo de 2.007 , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: "Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 , no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (SSTS 2 de diciembre de 1994, 30 de diciembre de 1998, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional." Posteriormente, dicha resolución trata el tema de la legitimación pasiva señalando: "Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora (SSTS 21 de febrero de 2000; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

Especial mención ha de hacerse a la STS. de 16 de diciembre de 2.004 , en la que se atribuye la condición de promotora a una gestora , examinando la intervención que la misma tuvo en el proceso constructivo, al margen de su denominación social y de la fórmula jurídica utilizada para la venta de las unidades constructivas, llegando a la conclusión de que actuó como una promotora y por ende queda sujeta a la responsabilidad civil regulada en el art. 1.591 del Código Civil , por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1996, 26 de junio de 1997, 15 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004, sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad decenal "aunque se presenten como meros gestores ", y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal". Posteriormente la citada resolución, dice: Esta Sala tiene señalado como criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas la reciente S. de 6 de mayo de 2004 ). Y al respecto resultan de interés destacar por su plena aplicación al caso, además de las resoluciones indicadas al principio del presente fundamento, las Sentencias de 19 de noviembre de 1997 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21 de junio de 1999 que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21 de octubre de 1998 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1-3 y 30-6 de 1984, 12-2 de 1985, 30-10 de 1986) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3 mayo 1996, 21 octubre y 30 diciembre 1998, entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13 de mayo de 2002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1.591 CC ..."

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado, valorando la prueba documental obrante en las actuaciones y el resultado de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, permiten concluir, de acuerdo a lo expresado en la sentencia de instancia, que la recurrente tuvo una actuación que la sitúa en el ámbito de la promoción, con la extensión de responsabilidad al amparo del artículo 1591 que ello supone.

En toda la documentación se identifica a la propiedad como "Europa Sur Sociedad Cooperativa Limitada", sociedad que actúa en forma profesionalizada, estando constituida en el año 1992 y siendo su objeto social "la promoción de viviendas o locales de negocio, para ser adjudicados a sus socios...así como promocionar viviendas libres", según obra en las escrituras de adjudicación de viviendas; el contrato con la constructora lo firma el Presidente de la Cooperativa, así como con los técnicos intervinientes, siendo beneficiaria la Cooperativa del aval constituido. Se está ante una entidad cuyo objeto es precisamente la promoción y gestión de viviendas en régimen de cooperativa de manera que no se está en el caso ante una verdadera gestión exclusiva entre los cooperativistas, sino ante la figura del promotor que acude a fórmulas diversas en las que los particulares constituidos en comunidad o cooperativa adquieren viviendas en una promoción dirigida en todo por la entidad como profesional en la materia; en los mismos contratos de adjudicación de viviendas aportados por los actores se establece, estipulación novena, que "la gestión, administración, gerencia y asesoramiento para la realización total de la promoción de las viviendas será efectuada por la empresa Fomento y Gestión S.A. conforme al contrato pactado con la Cooperativa en el que se definen las tareas a ejecutar y los honorarios correspondientes"; pese a ello lo cierto es que la demandada no ha aportado tal esencial contrato, ni consta cual fuera esa retribución, ni la actividad desplegada por la empresa contratada, pues antes al contrario toda la profusa documentación aportada por las partes, y por la misma demandada, excluyen cualquier intervención ajena a la de la propia cooperativa que habría sido quien adquiere inicialmente el terreno en el que va a realizar la promoción.

En estas condiciones ha de estimarse que estamos ante la figura del promotor y debe extenderse al mismo la condena impuesta a la constructora, con carácter solidario con la misma, tal y como ha establecido la sentencia de instancia, lo que determina la desestimación del recurso.

CUARTO.- Respecto del recurso interpuesto por la parte actora ha de abordarse en primer lugar la alegación relativa a la errónea valoración de la prueba respecto de tres de las partidas excluidas por el juez de instancia.

Puesto que en el recurso se alega como motivo la errónea valoración de la prueba ha de recordarse la doctrina establecida al efecto.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria."

Y respecto de la valoración de la prueba pericial en concreto, esa Sala, en sentencia de 18-12-2008 ha dicho:

"La prueba pericial, como pone de manifiesto la STS. de 16 de noviembre de 1.999 , es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS. de 28 de octubre de 2.005 , que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada (SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada."

Por lo demás, como expresa el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-12-2008 :

"Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )."

El juez en el caso que nos ocupa acoge en esencia el informe emitido por la perito judicial Sra. María Antonieta , si bien tiene en cuenta el resultado de las demás pericias pues en base al conjunto de todas ellas excluye algunas partidas de las reclamadas, lo que es una apreciación ponderada de este medio probatorio que no se contradice con el resultado de la ratificación en el juicio de los correspondientes informes, ni resulta omitir ninguna cuestión relevante, por más que la parte no comparta la exclusión en tres puntos concretos.

Respecto del saneamiento la alegación del recurrente es que debe incluirse la reparación del defecto constatado por la perito judicial al estarse ante una ejecución defectuosa; el juez excluye esta cuestión por cuanto los otros dos peritos informantes, Sres. Jose Pedro y Luis Pablo habrían considerado bien ejecutadas las arquetas, considerando que el hecho de que no esté a nivel es un defecto estético que no afectaría al uso de la rampa.

En este punto no comparte la Sala la apreciación del juzgador pues los peritos que no valoran la necesidad de la reparación reconocen la existencia de un defecto estético debido a que las tapas de las arquetas sobresalen de la solera, aunque inciden en que ello no afecta al paso de los vehículos a los garajes; desde luego el defecto es leve, la propia perito judicial tasa en 95,73 euros por vivienda su reparación, pero es fácilmente observable como resulta de las propias fotografías aportadas, y se debe a una defectuosa o desatenta ejecución que no ha de ser soportada por los actores y que es obligación de la constructora reparar hasta dejar en el estado en que debió entregarse.

En cuanto a las chimeneas el rechazo de la partida se funda en el criterio judicial en no haberse acreditado que no cumplan la función que les es propia.

La recurrente manifiesta que el defecto existente por falta de elevación de las chimeneas es recogido por la perito, exigiendo la normativa tal elevación, y siendo patente que de no hacerse el humo entrará en las viviendas.

El informe Don. Luis Pablo recoge que la altura de las chimeneas no supera la altura de las cubiertas, así como que hubo una ejecución deficiente detectada por la dirección de obra u no subsanada por la constructora, pese a no haber comprobado el perito la deficiencia del tiro "que se producirá en días de viento y en donde por la cumbrera se produzca remansos de aire en las chimeneas".

La perito judicial recoge asimismo el defecto expresando que es un error de diseño detectado por la Dirección facultativa y no subsanado, pese a incluirse en el listado de repasos necesarios. La perito informa que una chimenea por debajo de la altura de la cornisa tiene por lo general problemas de evacuación de humos.

En estas condiciones tampoco compartimos el criterio judicial sobre este punto pues se ha acreditado el defecto, advertido por los propios técnicos de la obra que lo incluyeron en la lista de repasos a realizar, y es obvio tanto que resulta exigible la adecuación a la normativa, como el hecho de que los dos peritos que recogen la defectuosa ejecución inciden en que en estas condiciones son previsibles problemas de salida de humos, lo que es un criterio basado en su experiencia que aun no constatado en las viviendas de los actores puede tenerse por acreditado, siendo ello suficiente para la reparación de la deficiencia, por más que inicialmente se llevara a cabo la construcción de acuerdo al proyecto pues es lo cierto que luego se advirtió el problema y se instó a la constructora a su reparación.

Por último se discute la partida relativa a electricidad por profundidad inadecuada de la derivación individual; el juez entiende rechazable la partida por no haberse acreditado por ninguno de los peritos que la ejecución contravenga la normativa.

La recurrente indica que el defecto se encuentra recogido en el informe de ampliación de la perito judicial.

Aun cuando tanto el informe Don. Luis Pablo como el de la perito judicial expresan no haber podido comprobar la profundidad de las acometidas individuales, coincidiendo en que ello sería un defecto de ejecución, la perito judicial en posterior ampliación de su informe, folios 1200 y siguientes, aborda únicamente esta cuestión, visitando de nuevo las viviendas y pudiendo medir la profundidad de la instalación y sus condiciones en aquellas viviendas que habían abierto calas, la vivienda nº 26 y la nº 32, concluyendo la existencia del defecto que en el informe se menciona, y el presupuesto para su reparación.

Al menos en estas dos viviendas ha de reconocerse el defecto, y no haciendo la sentencia referencia alguna a la ampliación del informe pericial antes referido, ha de reputarse errónea la valoración de la prueba, y también en este punto darse la razón a la recurrente.

QUINTO.- También recurren los actores la absolución de los técnicos intervinientes, tanto de los Arquitectos redactores del proyecto como del Arquitecto técnico y entidad encargada de la dirección de la ejecución de la obra.

El juez de instancia desestima la demanda respecto de los técnicos por haber hecho los mismos constar el libro de órdenes los defectos y su necesidad de corrección, y por ser defectos de mera ejecución de acabado o remates no llevados a cabo.

Respecto de los Arquitectos Superiores no estima la Sala necesario ni siquiera referir la jurisprudencia aplicable en relación con las obligaciones exigibles al Arquitecto superior, pues no se alega sino que sería responsable por su labor de diseño de las chimeneas, cuando sobre este punto ya nos hemos pronunciado anteriormente, habiéndose advertido la cuestión durante la ejecución de los trabajos, haciéndose una consulta al Ayuntamiento, e incluyendo en la lista de repasos la necesidad de aumentar la altura de las chimeneas, o también que no se extremó el celo para que las deficiencias fueran subsanadas.

Descartada cualquier deficiencia en el proyecto y justificado anteriormente el hecho de que estamos en presencia de defectos de mala ejecución, ha de tenerse en cuenta que hubo un exhaustivo seguimiento de la obra, que se hicieron constar las reparaciones necesarias, y que no se observa negligencia alguna en el cumplimiento de sus obligaciones respecto de los Arquitectos, todo lo cual ha de llevar a que se mantenga su absolución.

Al respecto del Arquitecto Técnico se hace preciso concretar cuáles son las competencias y responsabilidades atribuidas a dicho técnico en el proceso constructivo; tal y como señalábamos en la sentencia de esta Sala de 15 de mayo de 2006 , "....El Decreto de 16 de julio de 1935 que estableció la obligatoria intervención del Aparejador en toda obra de arquitectura, lo calificó como perito de materiales y de construcción, en su artículo 2 se concretan las atribuciones de los aparejadores estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción. En parecidos términos se pronuncia el Decreto 265/1.971, de 19 febrero regulador de las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2. 2 establece que corresponde a los Arquitectos Técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras, de lo que se colige que sus obligaciones se concretan en ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico, así como inspeccionar y ordenar la obra, en cuyo desempeño deben de sujetarse al proyecto, a la dirección e incluso a las órdenes concretas del Técnico superior, lo que no comporta, evidentemente que sea un mero ayudante del Arquitecto, sino como ya indicaba el artículo 1 del Decreto de 16 de Julio de 1.935 , un ayudante técnico de la obra que ha de servir a la misma, dimanando de esta condición una cierta autonomía generadora de responsabilidad, centrada en el desempeño de esta función; en este sentido, la STS. de 13 de Febrero de 1.984 indica que "el aparejador no está para cumplir las funciones que en cada caso le encomiende el arquitecto, sino que las funciones de inspeccionar y ordenar la obra le vienen encomendadas directamente por la Ley, deduciéndose de la normativa vigente que el aparejador no es ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico en la obra y sirve al arquitecto solo en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, conclusiones que confieren cierta autonomía operativa al aparejador o arquitecto técnico y también le confieren la consiguiente responsabilidad, asimismo, la sentencia de 15 de Julio de 1.987 establece que el aparejador, como colaborador técnico de la construcción, viene sometido a responsabilidad en lo concerniente a la solidez del edificio y a la perfecta acomodación de las obras a los proyectos del arquitecto", función que no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico (S. 29 de Noviembre de 1.999 ), porque le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto, y cumplimiento de las instrucciones específicas, (Sentencias, entre otras, de 5 de Febrero de 1.993; 1 de Diciembre de 1.995; 2 de Febrero y 3 de Octubre de 1.996 ; 19 de Octubre de 1.998; 22 de Marzo, 29 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1.999 y 28 de Mayo de 2.001 ).

Tampoco en este supuesto ha de obtener la recurrente una respuesta favorable ante la naturaleza de los defectos y su reseña en el libro de órdenes, debiendo tenerse en cuenta que no en todo caso el Arquitecto técnico ha de responder de cualquier defecto de ejecución, pues la constructora, cuya responsabilidad no se discute en este caso, ha de contar también con conocimientos técnicos que le permita realizar su trabajo de acuerdo a la lex artis y a las órdenes recibidas.

Debe desestimarse este motivo del recurso.

SEXTO.- Respecto al recurso referido a las costas el alegato se fundaba en la solicitud de condena, aun parcial, de los técnicos, y rechazada esta debe mantenerse el pronunciamiento que imponía las costas de los técnicos absueltos a la actora por aplicación del artículo 394 de la LEC .

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 398 LEC en relación con el 394 , han de imponerse a la entidad Sociedad Cooperativa Europa Sur S.L. las costas causadas por su recurso al haberse desestimado el mismo; sin declaración de costas respecto de los recursos interpuestos por la actora y por la entidad C3S Ingeniería y Proyectos S.L. y D. Simón , al haberse estimado en todo o en parte los referidos recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la entidad Sociedad Cooperativa Europa Sur S.L, estimando el recurso interpuesto por la entidad C3S Ingeniería y Proyectos S.L. y D. Simón , y estimando en parte el interpuesto por la actora, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2008 , revocamos en parte la expresada resolución, incluyendo en la condena a la constructora Entidad Mercantil Econivel Ecología y Construcción S.A. las obras de reparación incluidas en el informe de la perito judicial respecto de los puntos 3.1, saneamiento; 3.3.3, chimeneas; y 3.9.2 electricidad en cuanto a la profundidad de la derivación individual, sólo respecto de las viviendas números 26 y 32.

No se hace declaración respecto de las costas causadas por la intervención de Dª Filomena en la primera instancia.

Se mantiene en todo lo demás la sentencia apelada.

Se imponen a la entidad Sociedad Cooperativa Europa Sur S.L. las costas causadas por su recurso.

No se hace declaración respecto de las costas causadas por los demás recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.