Sentencia Civil Nº 587/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 581/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO 581/10

SENTENCIA Nº 000587/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a ocho de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, con el nº 000914/2009, por D. Prudencio y Dª. Pura representados en esta alzada por el Procurador D. Moises Toca Herrera y dirigidos por el Letrado D. Ernesto Alberola Mateos contra Promociones Conde de Camarena, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Rosa Rodríguez Gil y dirigido por el Letrado D. Carlos Pineda Nebot, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES CONDE DE CAMARENA S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, en fecha 3 de Mayo de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA, planteada Don Prudencio y Doña Pura contra la entidad Promociones Conde Camarena S.L, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto, el contrato de compraventa firmado por las partes en fecha 24 de agosto de 2.005 DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Promociones Conde Camarena S.L, a abonar a los citados actores la cantidad de 38.200 euros en concepto de principal, más 14.853 euros en concepto de cláusula penal pactada, más los intereses que se sigan devengando desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la efectiva entrega de aquellas cantidades de conformidad con la estipulación séptima B del contrato cuya resolución se pide. Impongo las costas procesales a la entidad demandada. DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la entidad Promociones Conde Camarena S.L, frente a Don Prudencio y Doña Pura debo absolver Y ABSUELVO, a los referidos demandados de cuantos pedimentos se dirigen contra los mismos. Impongo las costas procesales a la parte reconviniente. La cuantía de la reconvención queda fijada en 169.755 euros."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PROMOCIONES CONDE DE CAMARENA S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 29 de Septiembre de 2010.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Prudencio y Dª. Pura formularon demanda de juicio ordinario contra Promociones Conde Camarena S.L. en ejercicio de acción de resolución de contrato de compraventa de vivienda más reclamación de 53.053 euros comprensivo de principal mas intereses y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El 24 de agosto de 2005 las partes celebraron contrato de compraventa de vivienda en término de Serra y por un precio de 188.855 euros. La demandada se comprometió a entregar la vivienda y a hacerlo en el plazo de 24 meses desde la firma del contrato por lo tanto debió entregarla el 24 de agosto de 2007, salvo interrupciones o retrasos en la ejecución o en la entrega por causas no imputables al vendedor o de fuerza mayor .A fecha de demanda la vivienda no ha sido entregada lo que supone un grave incumplimiento del contrato. En la estipulación 7b del contrato se establece la resolución a instancias del comprador. El 12 de noviembre de 2008, los demandantes requirieron de resolución y la demandada contestó alegando que no cumplió por causas no imputables a ella y fuerza mayor. Por ello se interesa la resolución y la devolución de las cantidades entregadas mas el interés en caso de resolución. La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención. La contestación a la demanda se formuló en los siguientes términos. El plazo de 24 meses estipulado para la entrega no era inamovible, pues se prorrogaba en el caso de darse alguna de las situaciones pactadas. No existe causa alguna de resolución sino que la acción ejercitada radica en el cambio del ciclo económico y las partes están vinculadas por el contenido literal de las clausulas contractuales. Además para poder resolver era necesario cumplir el requisito previo del requerimiento y exhortando al cumplimiento en el plazo de 15 días y si se incumplía los compradores estaban en libertad de resolver, pero no antes, ni tampoco de forma automática como lo han hechos pues en el requerimiento efectuado requieran de resolución. Es mas, cuando fueron requeridos la vivienda estaba terminada y tramitándose la cedula de habitabilidad y pese a ello se negaron a otorgar escritura pública. Prueba del retraso en la ejecución o en la entrega no imputable a la demandada es que Construcciones Dovelar S.L. encargada de ejecutar la obra la abandono según consta en acta de presencia de 3 de mayo de 2007 por lo que concurre causa mas que justificada del retraso en la entrega de las viviendas para excluir la acción de resolución, existiendo un desistimiento unilateral por parte de los compradores. En la reconvención la demandada interesa la condena de los demandantes a elevar a escritura publica el contrato, a abonar el importe que se adeuda de 150.655 euros mas intereses y la condena al pago de 19.100 euros, 50% de las cantidades entregadas como indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento voluntario de las partes. Los demandantes contestaron a la reconvención alegando no estar obligados al pago por que hay un previo incumplimiento del vendedor, existe una falta de entrega en el plazo pactado. El certificado final es de mayo de 2009 y la licencia de primera ocupación de julio de 2009, después de los 15 días del requerimiento de resolución y la demandada al contestar el requerimiento no emplazo para otorgar escritura pública al carecer de licencia. No concurre fuerza mayor ni caso fortuito pues como organizador del proceso constructivo incumbía a la promotora la elección del constructor con la diligencia debida y además cuando abandono la obra había el constructor había avanzado muy poco en su ejecución lo que demuestra una culpa in eligiendo o in vigilando y en cuanto a la indemnización solicitada no resulta aplicable dicha cláusula. La sentencia de instancia estimo la demanda y desestimo la reconvención y contra dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO.- La parte apelante alega como primer motivo de recurso que el contrato no fue de compraventa sino de compraventa de cosa futura, dicha alegación ninguna transcendencia tiene a efectos de la resolución del recurso pues admitiendo que el contrato ha sido redactado unilateralmente por la promotora de la edificación, la naturaleza de los contratos es independiente de la denominación dada por las partes, que no vinculan al juzgador, y debe determinarse por el contenido de lo pactado. Por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2006 que recoge mención a otras varias que de manera constante vienen manteniendo este criterio. Por lo tanto, ni que la redacción sea unilateral, ni la mención específica de una determinada clase de contrato, ni siquiera que se haya pretendido hacer valer tal calificación a determinados efectos, es relevante para decidir si estamos ante un contrato de compraventa o de compraventa de cosa futura. Lo definitivo es lo pactado, y claramente en el presente caso se trata de una compraventa de una vivienda en fase de construcción, que implica una figura compleja entre el contrato de compraventa y el de ejecución de obra, existiendo conformidad en el objeto (determinada vivienda), precio y las obligaciones de entregar una y otro, por lo que desde ese primer momento se dan todos los requisitos esenciales de dicho contrato de compraventa (arts. 1445 y 1450 del código civil ). En segundo lugar el apelante invoca que de acuerdo con lo pactado la resolución no era automática sino que iría precedida de un requerimiento exhortando a cumplir y del transcurso de 15 días sin que dicho cumplimiento se verifique por la parte incumplidora y que esto no se ha cumplido por los demandantes sin embargo dicha alegación ha de decaer pues el requerimiento se practico en fecha 12 de noviembre de 2008 y sin que la demandada cuando contesto manifestó nada al respecto pero es mas, era ella según el contrato la que debía designar la notaria y bien pudo en el plazo que alega de 15 días interesar la elevación a publico del documento lo que no hizo. Como tercer motivo de recurso se invoca que el retraso en la entrega lo fue por causas no imputables como es el abandono de la obra por la constructora Dovelar, su posterior declaración concursal, las diversas denuncias que se tuvieron que presentar, así como el tiempo que estuvo paralizada la obra hasta que se levanto la prohibición judicial de entrar en la misma constituyen motivos mas que suficientes para considerar tales hechos como de fuerza mayor. Examinadas las actuaciones el motivo ha de desestimarse por lo que a continuación se expone. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1445 del Código Civil el contrato de compraventa se configura como la obligación por parte del comprador de entregar el precio y del vendedor de entregar la cosa objeto del mismo, elementos todos ellos absolutamente esenciales. Para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de frustrar el fin del mismo, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007 Tribunal Supremo Sala 1ª, S 14-2-2007, cuando indica que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 se indica: Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Como reiteradamente ha venido sosteniendo la jurisprudencia el retraso imputable a la entidad vendedora, teniendo en cuenta el plazo pactado, el tiempo de demora y las circunstancias concurrentes, debe no sólo ser imputado a la misma, sino que ha de ser considerado como un incumplimiento grave, y en su consecuencia, con categoría suficiente para ser constitutivo de causa de resolución, ya que el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales. Así lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo Sentencia 14 de noviembre de 1998 : "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)". La fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, sino que constituye uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuyo incumplimiento es motivo suficiente para la resolución del contrato. Por otra parte, entendemos que no existe la fuerza mayor alegada por la apelante, pues caso fortuito o fuerza mayor, supone todo acontecimiento imprevisible, o que, previsto, fuera inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producidos desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. De ello, se deduce que ha de tratarse de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, y por ello, no imputable a él; que sea imprevisto, o siendo previsible es inevitable, que dicho acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo por parte del deudor, es decir, será necesario que sea imprevisible, o insuperable e irresistible. En este sentido la Sentencia de 9 de febrero de 1.998 declara que: "identificado con la fuerza mayor en el artículo 1105 , es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto, de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable". De los hechos probados en el procedimiento la parte actora cumplió con sus obligaciones de entrega del precio en los plazos previstos y establecidos en el documento contractual. Sin embargo, la sociedad vendedora, que pactó como fecha de entrega 24 meses desde la firma del contrato esto es el 24 de agosto de 2007 salvo interrupciones o retrasos por causas no imputables al vendedor o de fuerza mayor , y no entregó la vivienda en la fecha pactada. Así el acta de finalización de la obra es de 10 de junio de 2009, el certificado final de obra de 12 de mayo de 2009, la licencia de primera ocupación el 7 de julio de 2009. Por su parte el contrato con la constructora es de 20 de marzo de 2006 estableciéndose un pazo de ejecución de 12 meses a la firma del replanteo (15 días después de la firma) y según acta de presencia de 3 de mayo de 2007 cuando las obras tenían que estar prácticamente terminadas se hace un informe sobre el estado de las obras en donde se constata que a dicha fecha solo estaba ejecutado un 36% y sin que hasta la fecha conste actuación alguna de la demandada ante tal demora. También se invoco por la demandada que se tuvo que buscar a otra constructora para la terminación de los trabajos, pero el contrato es de 16 de julio de 2007 y fijándose un plazo de ejecución de dos meses y medio esto es a primeros de octubre de 2007 y si tenemos en cuenta la resolución judicial de autorización para continuar las obras estas deberían haber finalizado en abril de 2008, lo que tampoco tuvo lugar cuando desaparecieron los impedimentos que según la demandada no le eran imputables. En consecuencia resulta más que patente que la vendedora en el momento en que se ejercitó la resolución del contrato no estaba en condiciones de entregar la vivienda en la forma pactada en el contrato de compraventa. Y dicho retraso está probado que no fue causado por ningún hecho que pudiera modificar la fecha de entrega de acuerdo con los términos del contrato suscrito. Existe pues un retraso injustificado, por lo que debe estarse a la interpretación literal de los términos del contrato impuesta por el artículo 1281 del código civil y en el documento literalmente se configura el plazo de entrega como una obligación. Se trata de un incumplimiento grave, y con categoría suficiente para ser constitutivo de causa de resolución, en general en cualquier compraventa y más en el caso de las viviendas que por su alto precio y su función social obligan a ser incluso más rigurosos en el cumplimiento de las obligaciones frente al comprador. Por ultimo alega el recurrente la incongruencia de la sentencia por que se ha acreditado que la vivienda podía terminarse en plazo y emitirse un certificado parcial así como la aplicación moderada de la clausula penal al resultar desproporcionada dada la situación del mercado financiero e inmobiliario sin embargo dichas alegaciones han de ser desestimadas al ser unas cuestiones nuevas que no fueron invocadas en la contestación de demanda , pues es en la demanda, y en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, o contestación participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimacion del recurso de apelacion motiva la imposicion de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Promociones Conde Camarena SL contra la sentencia de 3 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 914/09, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra esta resolución cabe recurso de casación en virtud del artículo 477.2.2ª LEC que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.