Sentencia Civil Nº 587/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 654/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LUGO 00587/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN PRIMERA

Sentencia nº 587/11

Rollo ap. nº 654/11

SENTENCIA

En la Ciudad de Lugo a veintisiete de octubre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida tan sólo por el infrascrito Magistrado, ha examinado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Sarria en los autos nº 170/11, de juicio verbal, promovidos por "Zardoya Otis, S.A." (Abog. Sr. Atares Lázaro; Proc. Sr. Varela Puga) contra la comunidad de propietarios de DIRECCION000 , NUM000 de Sarria (Abog. Sra. López Fernández; Proc. Sra. Raquel Sabariz García).

Antecedentes

Primero : El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a 17-VI-11, dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Abella García en nombre y representación de Zardoya Otis, S.A, frente a la Comunidad de propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sarria, absuelvo a ésta de la pretensión frente a ella instada.==Todo ello sin imposición de las costas procesales, en su caso, causadas".

Segundo : Apela de la Sentencia dicha la parte actora, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte demandada se opone al recurso.

Tercero : Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.

Fundamentos

Primero : El recurso ha de ser estimado en parte, ello en consonancia con el parecer más extendido entre las Audiencias Provinciales (cf. S. AP Pontevedra 6ª de 28-X-10 , S. AP Salamanca 1ª de 21-I-11, S. AP Tarragona 1ª de 21-I-11, S. AP Huelva 2ª de 27-I-11, S. AP Jaén 2ª de 16-II-11 , S. AP Valencia 8º de 10-V-11, S. AP Murcia 5º de 16-VI-11 , S. AP Almería 2ª de 17-VI-11 , S. AP Alicante 5ª de 13-VII-11 ; S. AP Madrid 12ª de 20-VII-11 , S. AP Albacete 2ª de 29-VII-11 , S. AP Lugo 1ª de 1-IX-11 ; aunque en contra, por ejemplo, S. AP Cáceres 1ª de 31-V-11, S. AP Granada 3ª de 3-VI-11 ), conforme al cual, ni por ser de adhesión, ni por establecerse un plazo de duración de diez años, tiene que reputarse abusiva, injustamente gravosa ni, en fin, nula (esto, fundamentalmente, por aplicación del art. 10 de la LGDCU y demás normas protectoras del consumidor) una cláusula, cual la estudiada en particular en el presente litigio, a cuyo tenor se pactaba la aludida duración para los servicios de mantenimiento convenidos por "Zardoya Otis" con la comunidad de propietarios demandada, al tiempo que se estipulaba, en la condición general sexta, la indemnización equivalente a un cincuenta por ciento de la "la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual", para el caso de que cualquiera de las partes contratantes decidiera rescindir el contrato antes del plazo pactado.

Conviene tener en cuenta que cuando en 2002 se celebró el contrato, mal podía prevalerse la aquí apelante de una posición monopolística o de dominio, dada la amplitud y variedad de la oferta en el sector, y que a la comunidad contratante le era dable sopesar el contrato propuesto, a través de sus órganos y con el concurso de sus asesores ordinarios, así como que, por más que, ciertamente, "Zardoya Otis" no haya probado cumplidamente sus perjuicios derivados de la anticipada cancelación contractual, unos tres años antes de agotarse el primer período decenal convenido, es más que presumible que la asunción del mantenimiento de ascensores determinados la obligue a acopiar piezas y repuestos y, en general, a prevenir a sus expensas una serie de eventualidades, en orden a una prestación cabal y pronta de un servicio tan esencial para los vecinos de un inmueble, al cual propósito no consta en lo actuado queja alguna de la demandada.

Segundo : La gran mayoría de las antes citadas decisiones jurisdiccionales favorables a la validez y eficacia de la cláusula estudiada se inclinan, no obstante, por moderar la indemnización pactada para el apartamiento anticipado del contrato, a lo que la ahora recurrente viene a oponer el tenor literal del art. 1.154 del Código Civil , que marca la modificación equitativa de la pena cuando la obligación hubiera sido cumplida "en parte o irregularmente", siendo así que dicha parte dice considerar que en lo estipulado ya se atendía de suyo al grado de incumplimiento. Mas es muy dudoso que la cláusula, no se olvide que de adhesión por lo demás, participe, con sus términos de simple y pura indemnización, de la naturaleza de la pena convencional, y en todo caso no aparece fijada para el caso de pleno incumplimiento, de suerte que ha de admitirse la posibilidad legal de su moderación, la cual estima quien resuelve que procede, prudencialmente, alcance a la mitad de su cuantía, esto es, hasta dejarla en el veinticinco por ciento de la facturación pendiente (1.552,10 € menos 211,80 €, es decir, 1.340,30 €, en conformidad con la regla de cálculo de la propia actora). En tal medida debe quedar estimada la demanda, sin que, en consecuencia, haya lugar a especial pronunciamiento sobre costas de primera instancia (LEC, 394).

Tercero : En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC , procede no hacer especial pronunciamiento.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso, debo revocar y revoco la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Sarria en los autos nº 170/11, y en lugar de lo en ella dispuesto, y con estimación asimismo en parte de la demanda, condeno a la comunidad de propietarios demandada, de DIRECCION000 , NUM000 de Sarria, a pagar a "Zardoya Otis, S.A." la suma de mil trescientos cuarenta euros con treinta céntimos (=1.340,30=). Sin especial pronunciamiento sobre costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al consignante el deposito constituido para recurrir.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo yo Don José María Moreno Montero.