Sentencia Civil Nº 587/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 712/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00587/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 712 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1023 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID

PONENTE: ILMA. SRA. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

APELANTE: Marina

PROCURADOR: JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA

APELADO: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

PROCURADOR: JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

En MADRID, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª Marina representada por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita y de otra, como apelado demandado BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. representado por el Procurador Sr. Villasante García, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en fecha 5 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada Dña. Marina representada por el Procurado Sra. Villalonga Vicens contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (BANESTO) representado por el Procurador Sr. Villasante García DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de la pretensión frente a ella formulada.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO .- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que la Sentencia de Instancia califica de forma incorrecta la relación jurídica litigiosa aplicando erróneamente la normativa y realizando una irracional valoración de la prueba. La nulidad se basaba en la existencia de un error en el consentimiento contractual de la adquirente, provocado por el incumplimiento de las obligaciones legales de información sobre el producto financiero que incumbían a Banesto. En segundo lugar, estima que la calificación de los contratos no depende de la denominación que les otorguen las partes, sino de su contenido obligacional y del fin jurídico perseguido realmente por los contratantes. Por ello, la calificación correcta según la legislación y la jurisprudencia es de gestión asesorada de carteras de valores. En tercer lugar manifiesta que el relato de hechos probados de la Sentencia acredita que el Banco apelado proponía a la Sra. Marina una amplia gama de posibles inversiones y la apelante decidía sobre su ejecución. En cuanto lugar, estima, que según la legislación y la jurisprudencia, cuando un banco propone diversos productos financieros a un cliente y este decide en cuál de ellos invertir, la relación debe calificarse de gestión asesorada de cartera de valores. En este sentido el artículo 63.1.g de la Ley del Mercado de Valores . La Sra. Marina buscaba, pues asesoramiento para tomar una decisión. El Banco apelado la asesoró y la apelante decidió invertir en las participaciones preferentes de de Lehman Brothers tras escuchar las recomendaciones y la información que le proporcionaron los representantes de Banesto. Precisamente el contrato de gestión asesorada de carteras de inversión, se caracterizaría por el hecho de que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones, siendo este quien decide su ejecución. En quinto lugar, manifiesta que la Sentencia impugnada califica erróneamente la relación que unía a las partes de depósito y administración cuando era de gestión asesorada de cartera de valore. La Sra. Marina acudió a la entidad apelada buscando información y asesoramiento, pues no tenía una decisión tomada sobre el producto financiero correcto en el que iba a invertir su dinero, y la Sra. Dulce y el Sr. Torcuato , representantes de Banesto, ofrecieron a la apelante invertir en distintos productos financieros, y de entre todos los productos ofertados, la Sra. Marina decidió adquirir las participaciones preferentes de Lehman Brothers con base en la información que sobre las mismas le ofreció Banesto. Según el artículo 63.1.g de la LMV, los expresados ofrecimientos constituyen recomendaciones personalizadas de Banesto a la Sra. Marina y por tanto encajan en el concepto legal de asesoramiento financiero. En sexto lugar, alega, que la Ley impone a los gestores de carteras de valores unos deberes mucho más específicos e intensos que los correspondientes a los meros intermediarios, y por ello en séptimo lugar, estima que la entidad apelada incumplió el deber de formalizar la relación de asesoramiento que mantenía con la Sra. Marina en un contrato de gestión de carteras de valores. En octavo lugar el Banco apelado incumplió también los deberes de clasificar a la apelante como cliente y de identificar su perfil de riesgo y sus criterios generales de inversión, incumpliendo además, su deber legal de informar a la Sra. Marina sobre un producto financiero complejo y de elevado riesgo como las participaciones preferentes. Resulta de todo punto evidente que la información ofrecida por el Banco apelado a la Sra. Marina sobre las participaciones preferentes, ni fue completa ni era clara correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. El Banco apelado no entregó el folleto de emisión a la Sra. Marina ni le informó sobre el carácter perpetuo del producto, ni tampoco sobre la ausencia de garantías sobre el capital ni la rentabilidad, ni finalmente sobre su liquidez limitada. La CNMV estimó la reclamación de la Sra. Marina ya que la entidad apelada incumplió sus deberes de información al recomendarle la adquisición de las PPR de Lehman Brothers, siendo una cuestión y perfectamente probable que la Sra. Marina invirtiese sus ahorros en participaciones preferentes durante diez años sin haber recibido la información necesaria y suficiente para hacerlo como conocimiento de causa. En conclusión, sería nula la adquisición de las participaciones preferentes, puesto que la entidad apelada, incumplió los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores e incurrió en culpa leve en concreto, al no actuar con la diligencia prudencia y buena fe exigibles a un comisionista mercantil. Provocando el incumplimiento del Banco, de sus deberes de información el error de consentimiento de la Sra. Marina que invalidaría su adquisición del producto financiero litigioso. Por ello, la nulidad de pleno derecho de la adquisición de las PPR implicaría la necesaria recíproca restitución por las partes de las prestaciones que hubieran percibido. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se acuerde estimar íntegramente la demanda, condenando además a la entidad bancaria al pago de las cosas causadas en la instancia.

TERCERO .- Frente a las anteriores manifestaciones debe estimarse en primer lugar, que debe partirse del hecho de que en la demanda en su día interpuesta por la actora hoy recurrente se ejercitaban dos acciones, una de nulidad del contrato por el cual adquirió las participaciones preferentes emitidas por Lehman Brothers y una acción de indemnización de daños y perjuicios por importe de 200.000 euros. Apareciendo a tenor de lo motivos de impugnación alegados por la recurrente que no se mantienen en esta alzada las acciones de responsabilidad por culpa o incumplimiento contractual de la demandada, del mismo modo, que no se cuestiona en esta segunda instancia, si la cuestión relativa a la quiebra de Lehman Brothers era o no un hecho imprevisible y si el Banco demandado debió o no avisar a la actora-apelante de que tal hecho acontecería.

Impugnada en primer lugar la calificación jurídica que la resolución de instancia realiza de la relación contractual entre las partes, a tenor de la cual se alega que la relación jurídica existente entre las partes sería una gestión asesorada de cartera, siendo las obligaciones propias a ese tipo de contrato las que habría obviado Banesto, siendo esto causa del error en el consentimiento de la actora, dicha alegación debe ser desestimada. Y ello, a la vista de que en el texto de la demanda en su día interpuesta, esta cuestión no se plantea, no siendo tampoco una cuestión, que sea objeto de debate en la Audiencia Previa, a pesar de que el Banco demandado, sostuvo en su contestación a la demanda que la relación contractual trabada entre las partes era la propia de un depósito y administración de valores, negando la existencia de una relación de gestión asesorada o gestión discrecional de cartera. Sin embargo, y aún con ello, a tenor de la prueba practicada en autos, no puede sino concluirse que los términos contractuales son claros, tanto en referencia al contrato de apertura de cuenta y las condiciones generales, según constan en los documentos 3 y 3bis de la contestación a la demanda, como en la orden de compra de las participaciones preferentes, tal y como consta en autos. Por ello, y a tenor de dichos documentos solo podría establecerse que lo acordado por las partes, era una intermediación financiera, un depósito de valores en el que la actora ordenó al Banco adquirir las participaciones preferentes y este tenía obligación de ejecutar la orden y custodiar los valores. Del mismo modo, ha de señalarse que a idéntica conclusión lleva, la prueba practicada en relación a los actos coetáneos y posteriores de las partes. Dado, que la propia actora afirmó en los documentos obrantes en autos, doc. Nº 6 de la demanda, que ella misma propuso la compra de HVB FUNDING TRUST participaciones preferentes que tuvo en cartera antes de la compra de las de Lehman Brothers. Afirmando incluso, que la empleada de Banesto que la atendió, Doña. Dulce , le ofreció productos mixtos que no se adaptaban a sus necesidades y que tuvo que afirmar que se llevaría sus ahorros a otra entidad para que se le ofreciera algo que se adaptara a sus expectativas. Igualmente las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandada, Doña. Dulce Don. Torcuato , coincidieron en que se le ofrecieron a la actora, otro tipo de productos que no fueron de su agrado y ante su insistencia en adquirir el mismo tipo de producto que ya había tenido en ocasiones anteriores, se le puso en contacto con el empleado de Banca Privada que le informó de las participaciones preferentes que se ofertaban o comercializaban en ese momento, realizándose finalmente la inversión en participaciones preferentes de Lehman Brothers.

Por lo expuesto, no podría estimarse que existiera recomendación personalizada alguna ni puede considerarse como existente una relación de asesoramiento entre las partes, siendo con ello, plenamente ajustada, la calificación de contrato de depósito y administración de valores en el que el Banco actuaba como mero intermediario y ejecutor de las órdenes de su cliente, que establecía la resolución de instancia.

En relación al error como vicio invalidante del consentimiento, que se reitera en cuanto a su existencia en esta alzada, necesariamente ha de partirse del hecho, de que efectivamente la inversión realizada por la actora-apelante, es una inversión con los riesgos propios de toda inversión, no siendo dable la equiparación que se realiza por la recurrente de defectos en la información precontractual y el error en el consentimiento, en que se dice incurrió la actora. Incluso aun partiendo de las consideraciones contenidas en la resolución de la CNMV, habría de estimarse que el mero incumplimiento de deberes formales impuestos por la normativa sectorial, no podría implicar por sí mismo, la nulidad de la orden de compra pretendida por la recurrente, máxime si se toma en consideración, las circunstancias concretas habidas en el caso objeto del procedimiento. Siendo así, se observa que en la resolución de instancia, son objeto de estudio muy concreto dichas circunstancias, y así se determina como la actora, llevaba con anterioridad a la operación debatida, diez años invirtiendo en este tipo de producto, en participaciones preferentes, no habiendo invertido en ellas solo a través de Banesto, sino que también las había adquirido a través de Deutsche Bank. Por ello, sobre la alegada información incorrecta sobre la naturaleza del producto, como bonos de empresa, en lugar de participaciones preferentes, la información incorrecta sobre su vencimiento, al omitir decirle que eran perpetuas, y que además no se le dijeron los riesgos del producto, no puede sino confrontarse las mismas manifestaciones de la actora, según obran en el documento nº 6 de la demanda, en que afirma, dirigiéndose a Banesto, que las participaciones preferentes eran su producto, y refiriéndose a una inversión ya realizada en participaciones preferentes afirma, "el 19 de Enero de 2004 sin noticia previa alguna, amortizó". Con ello, no puede sino establecerse que la actora, conocía perfectamente el mecanismo del producto inversor de participaciones preferentes, y conocía del mismo modo, el término amortizar, distinto del vencimiento en dichas inversiones. Del mismo modo, en cuanto al riesgo asumido, también en el documento nº 6 reseñado se hace constar que la hoy recurrente, no estuvo conforme con el consejo de Banesto de no poner todos los huevos en la misma cesta, reiterando que era su propio interés, el que le había llevado con anterioridad a invertir en ese producto, puesto que su idea era no tocar el Capital, y solo hacer uso de los rendimientos de este. De esta forma, y máxime si se considera la fecha de suscripción del producto, Enero de 2007, donde la crisis que llevó después a la quiebra del emisor Lheman Brothers no se atisbaba, no puede concluirse que el riesgo precisamente de quiebra del emisor, hubiera sido un factor determinante para la no suscripción de las preferentes.

Por ello, cabe el estimar, que no concurre en autos, prueba de la existencia de error, que hubiera invalidado el consentimiento prestado por la actora. Por último, y reiterando que no se reproduce en esta segunda instancia, alegación sobre incumplimiento contractual de Banesto, ya realizada la operación, y como ya se hecho constar con anterioridad, no procede el estudio de dicha cuestión en esta alzada.

En consecuencia, debe desestimarse en su integridad el recurso interpuesto.

CUARTO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por D. Marina representada por el Sr. Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita contra Sentencia de fecha 5 de Abril de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1023/10 promovidos a instancia de la citada parte, contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA representado por el Sr. Procurador D. José Manuel Villasante García, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.