Sentencia Civil Nº 587/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 915/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 587

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince

VISTOS en grado de apelación los autos de Juicio de SEPARACIÓN MATRIMONIAL seguidos en primera instancia con el núm.37/2014 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, Rollo de Sala nº 915/2015,interviniendo como apelante Jose Ramón , representado por la Procuradora Sra Pulido García Escribano y asistido por la letrada Sra López Ruiz, y como apelada Delia , representada por la procuradora Sra Salido Castañer y asistida por el letrado Sr Pastor Rivilla. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 16 de Julio de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda de separación presentada por la Procuradora Dña. María Candelaria Salido Castañer acuerdo la separación matrimonial de Dª Delia y D. Jose Ramón , con todos los efectos legales que esto conlleva, y acordando las siguientes medidas;

1.- ACUERDOatribuir la custodia de los hijos menores Noelia y Benigno a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida lo cual implica que en caso de discrepancia sobre alguna decisión de los menores que afecte a la patria potestad, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

2.- ACUERDOel siguiente régimen de visitas a favor del padre;

El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:30 horas del domingo. Los puentes escolares se unirán a los fines de semana que corresponda; se unirán los días de fiesta que coincidan con los viernes o jueves+viernes si ambos son festivos (debiendo el padre recoger al menor el día anterior al puente a las 18:00 horas) o lunes o lunes+martes si ambos son festivos (debiendo el padre entregar al menor el último día del puente a las 20:30 horas).

En cuanto a las vacaciones se establece el siguiente régimen;

.- Vacaciones de verano; el padre podrá tener a los hijos en su compañía en la mitad de los periodos vacacionales: en caso de desacuerdo el padre los tendrá desde el 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto los años pares, debiendo recogerlos en el domicilio familiar a las 10 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlos al mismo a las 20 horas del último, y los años impares será al revés.

.- Semana Santa: el padre podrá tener a los hijos en su compañía en los años pares desde el viernes de Dolores (el viernes antes del Domingo de Ramos) hasta las 18:00 del Miércoles Santo, y la madre el resto hasta el Domingo de Resurrección. Los años impares será al revés.

.- En Navidad el padre podrá tener a los hijos en su compañía en los años pares durante desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas (aun cuando el 23 fuera día de clase, en cuyo caso el padre se encargará de llevar y traer al niño del colegio) hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el resto, hasta el día anterior al primer día lectivo después de Navidad, incluido el día de Reyes, estarán con la madre. Y los impares será al revés, en estos casos, el padre reintegrará al menor el día de Reyes a las 20:00 horas si al día siguiente hubiera colegio, y si no, lo entregará a esa misma hora el día anterior al primer día de colegio siguiente al de Reyes.

EN TODO CASO SE RESPETARÁ LA VOLUNTAD DE LOS MENORES PARA EL EJERCICIO DE ESTE DERECHO DE VISITAS.

3.- ACUERDOque el uso del domicilio familiar se atribuye a la madre y los hijos.

4.- ACUERDOque Jose Ramón debe de pagar a Delia una pensión de alimentos de 125 euros mensuales por cada hijo, a pagar en la cuenta bancaria o forma que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, siendo revisable anualmente conforme la variación del IPC.

Los gastos extraordinarios de educación, sanidad, etc deberá ser asumida por partes iguales por ambos progenitores.

5.- ACUERDOque el préstamo hipotecario que graba la vivienda sea satisfecho al 100 por Jose Ramón .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma por la parte demandada Recurso de Apelación, solicitando en el mismo la revocación de la resolución recurrida dictándose otra por la que se acuerden las medidas especificadas en el recurso articulado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito impugnatorio por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, solicitándose la ratificación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y tras la práctica de prueba y celebración de vista, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada en cuanto no contradigan los que ahora se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso articulado se discrepa de las medidas fijadas en la resolución de instancia, concretamente las referidas a los siguientes conceptos: Guarda y custodia de la hija menor de edad; atribución del uso de la vivienda familiar; obligaciones de pago del préstamo hipotecario.

Con respecto a la cuestión de la guarda y custodia de la única hija que sigue siendo menor de edad (de los 4 hijos existentes), en la resolución recurrida se atribuye a la madre, discrepando el apelante de esa atribución.

Para la atribución de la custodia de un menor de edad debe partirse de la premisa de que debe de prevalecer el interés de éste al ser el más necesitado de protección. Son medidas que han de adoptarse en beneficio de los menores, tal y como establece el art 92 del CC . Por tanto para determinar si existe o no el error valorativo denunciado en la alzada es necesario analizar si la decisión adoptada por el juez a quo otorgando la custodia de la menor a la madre redunda en beneficio de dicha menor.

Para resolver la cuestión planteada debemos de tener en cuenta que se trata de una menor que tiene 17 años de edad (nació el NUM000 de 1998), la cual ha sido oída en esta alzada (audiencia preceptiva que sin embargo fue omitida en la instancia) y ha expuesto de forma rotunda que quiere vivir con su padre puesto que la convivencia con su madre y el compañero sentimental de ésta era totalmente insostenible.

Ante la rotundidad de tales expresiones se constata claramente que la atribución de la custodia realizada en la instancia no redunda en beneficio de la menor, por lo que debe de revocarse la misma en el sentido de atribuir la custodia al padre.

En cuanto al régimen de visitas que se establece en la resolución recurrida el mismo debe de quedar igualmente sin efecto puesto que dada la edad de la menor, que está próxima a cumplir los 18 años, será ella quien decida el régimen de permanencia y estancia con el progenitor no custodio.

SEGUNDO .- En cuanto al uso de la vivienda familiar la resolución recurrida la atribuye a la esposa en base a la concesión de la custodia de la hija menor del matrimonio, decisión que impugna el apelante precisamente al cambio de custodia solicitado y al hecho de que su esposa no utiliza el citado domicilio puesto que, tras la ruptura de la convivencia, se marchó a vivir con otra persona en otro domicilio.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores debe de recordarse la doctrina expuesta en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de Enero de 2012 que recogía la doctrina del TS, sintetizada entre otras en la sentencia de 21 DE JUNIO DE 2011: 'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .'

En la doctrina expuesta se recoge textualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio sólo puede verse limitada por pacto de los cónyuges aprobado judicialmente (art 96), pacto que no existe en el caso de autos por lo que, en base a la atribución de custodia que se realiza en el punto primero de esta resolución, se atribuye al padre custodio y a la hija menor del matrimonio el uso del domicilio familiar.

TERCERO .- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor al padre obliga a fijar una pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio.

Para la determinación de dicha cuantía habrá de estarse a la ponderación de los parámetros fijados en el art 146 del CC . En este sentido, como recuerdan las STS 15 DE JULIO DE 2015 o 12 DE FEBRERO DE 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el caso de autos la madre cuenta con exiguos ingresos derivados de la percepción de un subsidio de poco más de 400 ? y lo que perciba por el cuidado de un anciano dependiente, por lo que teniendo en cuenta dichas circunstancias y la doctrina expuesta anteriormente, procede fijar la pensión alimenticia a abanar para el sostenimiento de su hija en la cantidad de 100 ? mensuales.

En cuanto a las medidas fijadas en la sentencia recurrida sobre otro de los hijos del matrimonio ( Benigno ) las mismas han de quedar sin efecto puesto que ya es mayor de edad y se encuentra trabajando en Ciudad Real, tal y como él mismo relató en la vista celebrada en esta alzada.

CUARTO .- Se plantea por último la discrepancia con la resolución recurrida en cuanto a la obligación impuesta al apelante de hacer frente al 100% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Tal motivo debe de ser estimado y ello en base a los razonamientos expresados en la sentencia del TS de 28 de Marzo de 2011 que establece que 'Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas. De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art.231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición(...) deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo', mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'

En definitiva aplicando esa doctrina jurisprudencial debe estimarse el recurso de apelación en el sentido de que para el pago del préstamo hipotecario deberá estarse a lo dispuesto en el título constitutivo, sin perjuicio de los reintegros que se realicen en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada; acordándose así mismo la devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén con fecha 16 de Julio de 2015 en Autos de Juicio de Separación matrimonial seguidos en dicho Juzgado con el número 37 del año 2014, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida Sentencia, acordando en su lugar las siguientes MEDIDAS:

1º.- La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio se atribuye al padre, ostentando ambos cónyuges de forma conjunta la patria potestad.

2º.- No se establece régimen de visitas alguno dada la edad de la menor, siendo ésta la que decidirá la forma de permanencia y estancia con el progenitor no custodio.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la citada menor la madre abonará en la cuenta corriente que designe el padre la cantidad de 100 ? mensuales para el sostenimiento de su hija, abonos que se realizarán por mensualidades anticipadas los días 1 a 5 de cada mes. Dicha pensión se actualizará anualmente conforme al IPC.

4º.- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al padre e hija menor de edad hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

5º.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será satisfecho conforme al título constitutivo del aludido préstamo sin perjuicio de los reintegros que se realicen en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

6º.- Quedan sin efecto las medidas y pensiones establecidas en la resolución recurrida a favor del otro hijo Benigno dado su mayoría de edad e independencia económica.

No se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido en su caso para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0915 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.