Sentencia CIVIL Nº 587/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 28/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 28/2016-J

Procedencia: Juicio verbal nº 161/2014 del Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona

S E N T E N C I A Nº587/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio verbal nº 161/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, a instancia de D . Cirilo , contra D. Edemiro e IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 / NUM001 NUM002 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Edemiro contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 15 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo la demanda de desahucio por precario presentada por la Procuradora Dña. Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de D. Cirilo , contra D. Edemiro y los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 de Barcelona, y en consecuencia:

1º.- Condeno a dichos demandados a desalojar la referida vivienda, dejándola libre, vacua, expedita, y a disposición de la parte actora. En caso de que esta sentencia no se recurra, se procederá al lanzamiento en la fecha ya fijada, esto es, el 23 de Julio de 2.015, si así lo solicita la parte demandante, y sin necesidad de notificación posterior a los demandados, que quedan requeridos mediante la notificación de la presente

sentencia para que retiren todos sus bienes, con la advertencia de que se considerarán como bienes abandonados a todos los efectos, todos aquellos que se encuentren en la

vivienda y no hubieran sido retirados antes del lanzamiento.

2º.- Condeno a los demandados al pago de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª .SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante, don Cirilo , formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario, en orden a recobrar la posesión de la finca que se dirá, contra D. Edemiro y los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la DIRECCION000 NÚM. NUM000 / NUM001 , NUM002 DE BARCELONA.

A la vista de juicio compareció sólo la parte actora, por lo que dichos demandados fueron declarados en rebeldía.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la parte apelada

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada a desalojar dicha finca, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, en todo caso, bajo apercibimiento de lanzamiento, imponiendo las costas procesales a dicha parte demandada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de don Edemiro , instando finalmente sentencia que revoque la de instancia, y en su lugar se desestimase la demanda, sin imposición de costas de primera instancia, y con costas a la parte demandante de las costas de esta segunda instancia.

La parte adversa se opuso a ese recurso por argumentos igualmente no reiterados en aras de brevedad, terminando por instar su desestimación, confirmando íntegramente la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

TERCERO.- Preclusión

Los argumentos usados en recurso, en cuanto a que la ocupante de la vivienda sería doña Herminia , y no el apelante, y ello motivaría un litisconsorcio pasivo necesario -a pesar de la mención genérica de ignorados ocupantes, que la incluiría entonces-, aparte de contradecirse con las citaciones y la misma documental correctamente valorada por la magistrada en la instancia, que acreditan que dicha señora habitaría otra finca, son extemporáneos, dado el ámbito del recurso de apelación, art. 456 LEC , pues la persona apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, de tal manera que lo referido tras conocer la sentencia, solo pudo alegarse en la misma vista de juicio en la instancia, en virtud de lo establecido en el art. 443 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituye por sí mismo motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, en idéntica vista del juicio celebrada el pasado año.

CUARTO.- Motivos del recurso

Por lo demás, la parte apelante no razona vulneración ninguna coherente de la legalidad vigente por la sentencia recurrida.

En primer lugar, no puede vulnerarse en la sentencia ni el art. 399.1 ni el 437.1 LEC , referidos ambos a la forma de la demanda de juicio ordinario y juicio verbal.

En cuanto a la valoración de la carga de la prueba del art. 217 LEC , debe partirse de la ficción legal que supone la rebeldía de todos los demandados, incluido el apelante, establecida en el art. 496.2 LEC , de manera que no tuvo siquiera significado de admisión de los hechos relatados en la demanda. Tampoco de allanamiento.

Por tanto, la magistrada en la instancia procedió correctamente a abrir a prueba el proceso, y admitir luego tanto la prueba documental como la de interrogatorio de los demandados, usando luego de la facultad judicial de laficta confessiodel art. 304 de la LEC , por la que dio por admitidos todos los hechos relacionados en demanda.

Y no existe ningún dato objetivo en la causa que sugiriese una falta de legitimación pasiva como la indicada extemporáneamente por el apelante. Justo al contrario, el documento 14 indica por dos veces que el propio letrado don Jorge Bergadà manifestó al perito don Nicolas que el piso estaba ocupado por el apelante, hijo de la coheredera doña Herminia , y sin contrato ninguno, en 18.11.13. El documento 17, en relación a sus precedentes, también indica que el apelante recibió en 14.1.14 burofax consecuente dándole cinco días, con el resto de ignorados ocupantes, para contactar con el despacho del abogado Sr. Borrego, del demandante don Cirilo , con objeto de entregar las llaves de dicha vivienda ocupada sin título ninguno por los mismos, sin que dicho burofax mereciese ninguna respuesta, según relata la demanda y damos por probado, con la juzgadora, a la vista de que también ese hecho se contiene, antes del apartado de conclusiones, en la demanda de 28.1.14, motivo por el cual no quedó más remedio al demandante que acudir a la vía judicial.

Todos esos son datos objetivos que constan de la valoración de los obrantes en los autos, y cuya relación omite significativamente la parte apelante, que no representa a su madre doña Herminia , de otra parte, de tal manera que no está legitimado para oponer ninguna defensa en su nombre, y menos cuando el apelado reconoció desde el principio que el piso referido se encontraría en el haber hereditario de la herencia yacente del demandante y su hermana, de tal manera que la recuperación de la posesión sería para ambos, frente a la carencia probada de título de que adolece la posición del apelante.

En definitiva, a efectos de estos autos, los únicos ocupantes que constan serían efectivamente el apelante y el resto de ignorados ocupantes, no existiendo dato alguno que sugiera siquiera que doña Herminia ocupaba esa vivienda, en lugar de la de calle Santa Ágata donde fue citado el apelante, precisamente por su madre doña Herminia , comunicando dicho domicilio un escrito de la parte apelada.

En cualquier caso, su madre constaría demandada como ignorada ocupante, y no compareció para oponerse a la pretensión de su hermano, o allanarse a la misma, por lo que debe insistirse en la falta de legitimación ninguna para que el apelante pueda oponer esa supuesta e improbada ocupación de la madre del apelante.

Haciendo propias las acertadas consideraciones de la magistrada en la instancia, el proceso de desahucio por precario se define en construcción jurisprudencial muy elaborada al respecto, no existiendo cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada.

Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, como puede verse en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartado duodécimo, párrafo final, dejando clara dicha naturaleza plenaria, de tal manera que no se limitan las alegaciones y pruebas al respecto, a diferencia de los juicios sumarios posesorios de otro tipo.

Por tanto, como colige correctamente la juzgadora, y conforme a la distribución de la carga probatoria que viene pergeñada en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no alegándose siquiera que la parte apelante disfrutara de cualquier título que le diere derecho a la posesión de la finca, ni directa ni derivadamente de la propiedad actora, o sea los herederos indivisos de esa finca, debe desestimarse el recurso, conforme al principio de justicia rogada establecido en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas, para soslayar la imposición que viene establecida en el art. 394 LEC , en conexión sistemática con dicho art. 496.2 LEC , el apelante indica que procedería la estimación parcial, en virtud de una situación fáctica y jurídica que habría generado una sentencia estimatoria condenando a un demandado que nunca debía haberlo sido, según el mismo apelante, refiriéndose a una situación que resulta difícil de determinar.

Lo cierto es que la prueba, conjuntamente con la ficción legal referida, acredita que debió demandarsenominatimal apelante. Este aduciendo contradictoriamente que creyó innecesario el coste de defensa jurídica, sin embargo tampoco se allanó a la demanda adversa, siendo así que no hay dato objetivo alguno en el procedimiento que le permitiera esperar una sentencia desestimatoria de la condena del apelante por error en su persona, sino justo al contrario, como ya hemos expuesto, por lo que tal línea de argumentación tampoco puede prosperar, con arreglo al principio de legalidad procesal que rige esta materia de imposición de costas, establecida en los artículos 1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y conforme al criterio preferente de vencimiento objetivo que rige al respecto.

QUINTO.- Conclusión

Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no solo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no bastaría siquiera con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento.

Así, citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Y tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La parte actora acreditó que tenía la posesión a título de condueño de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurrió la condición de precarista, según la prueba documental y laficta confessiodel mismo apelante, no ya solo porque así lo manifestara el letrado de su madre en dicha visita pericial, sino, sobre todo, porque no contestó nada al requerimiento por burofax para que entregase las llaves de la vivienda al representante del demandante, cuyo silencio no pudo interpretarse sino como hizo acertadamente la sentencia apelada.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso, por tanto, no puede prosperar.

SEXTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Edemiro contra la sentencia de 15 de junio de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha resolución judicial, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.