Sentencia Civil Nº 587/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 743/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00587/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30027 41 1 2015 0001081
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000743 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000154 /2015
Recurrente: Diego
Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ
Abogado: JOSE LUIS GARCIA SALAR
Recurrido: Teodora
Procurador: ANGEL CANTERO MESEGUER
Abogado: CONSOLACION HERNANDEZ GARCIA
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a trece de octubre de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio
de Divorcio Contencioso, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Molina de Segura, con el núm. 154/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en
esta alzada, Dña. Teodora , en ambas instancias representada por el Procurador D. Ángel Cantero Meseguer,
siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. Consolación Hernández; y como demandada en
primera instancia y apelante en esta alzada: D. Diego , en ambas instancias representado por la Procuradora

Dña. María Carmen Ortuño Muñoz, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. José Luis García
Salar. También es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 29 de febrero de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Ángel Cantero Meseguer en nombre y representación de Dña. Teodora y contra D. Diego declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 1 de diciembre de 2001en Murcia, aprobando como medidas definitivas las que constan en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Y todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Carmen Ortuño Muñoz, en nombre y representación de D. Diego solicitando la unión de un documento, siéndole admitido, presentando el Procurador D. Ángel Cantero Meseguer en nombre y representación de Dña. Teodora , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. El Ministerio Fiscal no presenta escrito alguno. Por diligencia de ordenación de fecha 27 de julio de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 743/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por providencia de fecha 6 de octubre de 2016 fue admitido el documento aportado por la parte apelante sin perjuicio de ulterior valoración, señalándose Deliberación y Votación para el día 11 de octubre de 2016.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Diego se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra que acuerde que sea compartida la patria potestad y la custodia de los hijos menores del matrimonio, en los términos que se interesan en el escrito de contestación a la demanda.

Se alega infracción de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del artículo 92 del Código Civil , indicando, en resumen, los hechos que justifican la idoneidad del apelante para poder compartir la custodia de los hijos; que la sentencia recurrida no justifica ni motiva por qué el régimen de custodia compartida no es recomendable para el interés de los menores; que la falta de motivación causa indefensión y, finalmente, se refieren sentencias del Tribunal Supremo relativas a la guarda y custodia compartida.

La sentencia recurrida declara disuelto el matrimonio formado por Doña Teodora y D. Diego , aprobando las medidas definitivas que constan en el fundamento de derecho segundo. Entre otras medidas, se acuerda atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre.



SEGUNDO.- Que la cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida. A este fin resulta de interés referir la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación. Y así la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

La STS de 21 de abril de 2015 refiere:' Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. La STS de 28 de enero de 2016 declara "Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Examinados los autos, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida, no hay lugar a fijar el régimen de guarda y custodia compartida, que se interesó en el escrito de contestación a la demanda, ya que se considera que el apelante y demandado no ha acreditado que dicho régimen sea más beneficioso para el interés de los menores, pues esta circunstancia no se estima acreditada por el simple hecho de que el apelante haya llevado y recogido a los hijos de la parada del autobús, los haya llevado al médico o haya acudido a las reuniones del centro escolar, lo que se acredita con los documentos aportados a los autos.

El apelante y demandado no ha acreditado que tenga las habilidades necesarias para hacerse cargo del cuidado integral de los menores, pues sobre este particular no existe prueba alguna, siendo a este fin relevante el hecho de que haya consentido el que no se practicara la prueba pericial del gabinete psicosocial, inicialmente interesada en el escrito de contestación a la demanda, con lo que tampoco se ha acreditado que dicho régimen de guarda y custodia compartida sea beneficioso para los menores.

Tampoco el apelante ha interesado la exploración del hijo, Diego , nacido el NUM000 de 2003, con 12 años ya cumplidos cuando se celebró el juicio, en fecha 24/2/2016, ello con la finalidad de que el mismo pudiera manifestar su voluntad y deseo en orden a con quién de los progenitores deseaba convivir.

Finalmente, hay que indicar que en el escrito de contestación a la demanda, al que se remite el suplico del escrito de interposición del recurso, se solicitaba que la atribución del uso del domicilio familiar se hiciera al cónyuge que en cada momento ostentare la guarda y custodia de los menores, régimen alternativo del uso de la vivienda que puede dificultar el desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de impugnación del recurso formulado por la representación procesal de Doña Teodora .



TERCERO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada, no obstante, desestimarse el recurso de apelación, al amparo de la facultad que conceden los artículos 398 y 394 LEC , y ello por las dudas de hecho y de derecho que puede suscitar la cuestión planteada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María Carmen Ortuño Muñoz en nombre y representación de D. Diego , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, en fecha 29 de febrero de 2016, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 154/15, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.