Sentencia CIVIL Nº 587/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 183/2016 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 183/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 452/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Hortensia
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Óscar Serrano Castells
SENTENCIA Nº 587/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 3 de noviembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Maria
Dolors Montolio Serra, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela
GARCIA DE LA TORRE FERNÁNDEZ actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto
el recurso de apelación nº 183/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 2015 en
el procedimiento nº 452/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el que es
recurrente CATALUNYA BANC S.A. y apelada Dña. Hortensia
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Dª Hortensia , contra 'Caixabanc, S.A.', debo declarar el incumplimiento por la demandada de sus deberes legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los títulos objeto de este procedimiento, condenando a la demandada a abonar a 1 y previa deliberación pronuncia en nombre la actora la cantidad de dieciséis mil seiscientos setenta y ocho euros con quince céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y las costas causadas en esta instancia .' Posteriormente en fecha 30/03/16 se dictó auto de rectificación cuya parte dispositiva establece lo siguiente: 'Rectificar la sentencia dictada en estos autos con número 202 de 2.015 en los siguientes extremos: a) aclarar que la fecha en que se dictó la sentencia fue el 28 de Octubre de dos mil quince ; y, b) la parte dispositiva de la sentencia queda redactada de la siguiente manera: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Dª Hortensia , contra 'Catalunya Banc, S.A.', debo declarar el incumplimiento por la demandada de sus deberes legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los títulos objeto de este procedimiento, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dieciséis mil seiscientos setenta y ocho euros con quince céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y las costes causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia y recurso de apelación Catalunya Banc SA recurre en apelación la sentencia que estima la demanda y condena a la demandada a indemnizar a la demandante la cantidad de 16.678,15€ por los daños y perjuicios que le ha causado el incumplimiento de su deber de prestar debida y correcta información del producto ofrecido ( participaciones preferentes) en que ha incurrido más los intereses desde la presentación de la demanda y las costas.

En el recurso Catalunya Banc insiste que no asumió la función de asesoramiento, que cumplió con su obligación de prestar completa información y que corresponde a la demandante acreditar que no fue así. Invoca al respecto errónea valoración de la prueba. Reitera que la verdadera causa de los daños reclamados es la crisis económica y que fue la demandante quien voluntariamente decidió vender las acciones canjeadas por lo que tampoco ha de responder ella de la pérdida económica que por ello haya podido sufrir. Invoca la doctrina de los actos propios. Solicita que de la indemnización concedida se descuente el total de los rendimientos obtenidos porque, de otro modo, se produciría un enriquecimiento injusto; y finalmente, que en cualquier caso se deje sin efecto la condena en costas por dudas de derecho.

La demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Consideraciones previas en relación a la naturaleza y características de las participaciones preferentes.

En el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia se expone con detalle y precisión las características de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes así como de la normativa que las regula. Atendida la corrección de tales razonamientos así como los términos en los que se ha formulado el recurso, hace que devenga innecesario efectuar mayores consideraciones al respecto.



TERCERO.- Deber de información. Normativa e interpretación jurisprudencial Tanto la legislación conocida como pre-Mifid como la posterior imponían a la entidad que comercializó las participaciones preferentes el deber de prestar correcta y completa información del producto que ofrecía a un cliente minorista.

Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio del presente año 2016 que también la normativa pre- MiFID contenía 'especiales deberes de información que trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales ' y remitiéndose a su sentencia 60/2016, de 12 de febrero recuerda que «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

Así, el artículo 78 LMV 1988 ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía: 1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y 2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV ( ya en vigor al tiempo de suscribir las cuatro últimas operaciones litigiosas) expresamente impone a las entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

L a información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'l as entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Así, pues, puede concluirse que la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que la transpone al ordenamiento jurídico español no han hecho más que acentuar los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

Añadir a ello que la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación al presente litigio, resulta importante hacer mención a la misma en tanto incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos ' como ' uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros ' que ' adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes ' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros ' ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos '.

A esta obligación de información veraz y comprensible ya se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)'.



CUARTO.- Perfil de la cliente y asesoramiento La demandante alegaba que Caixa Catalunya no cumplió con su deber de información y la sentencia así lo entiende en contra de lo que sostenía la demandada.

Para examinar si realmente Caixa Catalunya cumplió con ese deber que le era exigible para con su cliente es necesario partir de su perfil como inversor minorista, no profesional.

Y es así, pues, como advertía el Pleno de la Sala 1ª en su sentencia de 18 de abril de 2013 , la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' haciendo especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' así como a la necesidad de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad '.

No siendo la demandante inversor profesional sino minorista y sin especiales conocimientos o experiencia inversora ( no hay prueba que acredite lo contrario), el deber que pesaba sobre la entidad era el de cerciorarse que su cliente conocía bien en qué consistía el producto que se le ofrecía y los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y el objetivo de la inversión perseguido, era lo que más le convenía ( STS 4 de febrero 2016 ).

Sentado lo anterior y ligado con ello, niega la demandada haber prestado a la demandante servicio de asesoramiento y ello lo vincula al deber de información que le era exigible.

Señalar, ante todo en este punto, que según establece el artículo 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) y recoge la STS de 20 de enero 2014 , se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa 'una recomendación personalizada a un inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En el presente caso la gestora comercial que ha reconocido haber firmado las dos primeras órdenes de compra de participaciones preferentes (doc.1 b y 1c) ha afirmado con absoluta seguridad que fue ella quien le ofreció y explicó este producto. No parece, pues, que resulte dudoso que la iniciativa partió de la propia entidad. Lógicamente las siguientes operaciones vinieron dadas por el resultado económico de las anteriores.

Pues bien, siendo así, se ha de entender que Caixa de Catalunya prestó un servicio de asesoramiento puesto que, como decíamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R. 789/2013 ), frente a un ' asesoramiento recurrente' existe también un 'asesoramiento puntual'. Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión. En este sentido resulta relevante tener presente las consideraciones que efectúa la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su guía obre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, de acuerdo con las cuales cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales como ocurrió en el presente caso.

Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por contra, 'n o se considerará que constituya asesoramiento, (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' ( artículo 63.1 g/ LMV).

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Expresamente, se mantiene en la STS de 16 de septiembre de 2015 que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato ad hoc para la prestación de tal asesoramiento(...) remunerado(...) ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante ' y la demandada.

En cualquier caso y en términos puramente dialécticos, incluso de no haber sido así y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos en los términos indicados en el artículo 63.1 g) LMV, no por ello desaparecía aquella obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando. Es en esta falta de información precontractual que, como incumplimiento de sus obligaciones, imputa la parte demandante a la entidad demandada y que la sentencia que se recurre considera acreditado.

Al respecto de este deber, razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.



QUINTO.- Producto ofrecido y carga de la prueba de la información ofrecida. Valoración de la prueba. Incumplimiento contractual, daños y nexo causal.

Corresponde a la demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a su cliente sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características (entre otras, STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que los tribunales deberán tener de presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Insiste la demandada en el recurso es que prestó a su cliente información acerca del producto adecuada a sus capacidades y conocimientos. El juzgado entiende que no es así y un nuevo examen de las actuaciones lleva a este tribunal a compartir la valoración que se ha efectuado en la primera instancia.

Así, la Sra. Flor , que fue gestora comercial en la oficina de Sant Andreu desde el año 1992 y hasta noviembre de 2007 ha explicado que se ofrecía como un producto conservador, que tenía la garantía de la propia entidad y que se presentaba como una alternativa al plazo fijo por su mayor rentabilidad. Reconoció que no se les presentaba como un producto complejo ni se transmitía a los clientes la posibilidad de pérdida de capital que en aquel momento no se contemplaba. Es decir, no se informaba del riesgo estructural del producto que se ofrecía.

La declaración de esta testigo lo que acredita precisamente es que la información que se facilitó a la demandante ni fue completa ni correcta tal y como ha entendido el Juzgado.

Por otro lado, en las órdenes de compra se calificaba el producto como 'conservador' y se definía como un producto indicado 'per inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt'.

Finalmente, la única documentación escrita aportada por la demandada para acreditar la información ofrecida es el documento en el que se plasman los términos y las condiciones de la 1ª emisión de participaciones preferentes de la seria A. Este documento, al margen de que no consta que fuera entregado a la demandante con antelación suficiente a la contratación para que pudiera ser examinado, no explica los riesgos de las participaciones preferentes.

Añadir tan solo en este punto que el sólo hecho de que no se haya denunciado con anterioridad esa falta de información no permite presumir que la demandante dispusiera de la misma como ya razonábamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R.789/13 ) en un caso similar. Precisamente, las quejas tuvieron lugar cuando dejaron de percibir rendimientos por la situación de la entidad ( f.50 i seg).

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a la demandante correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que se le ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber.

II.En relación al negado nexo de causalidad, es evidente que la demandada no ha de responder de la crisis económica ni del colapso o cierre de los mercados secundarios pero sí que debe hacerlo de su incorrecto asesoramiento y de la incorrecta información prestada defraudando la confianza en ella depositada por sus clientes. Es precisamente por ello que se aprecia responsabilidad en esta entidad. Como razonábamos en nuestra sentencia de 19 de septiembre del presente año 2016( R.71/15 ) en un supuesto similar, 'no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora ; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, le generaba a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación, y es dicha actuación de la que derivan los daños causados...'.

En este punto, señala la STS de 18 de abril de 2013 , que el 'incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'; en el presente caso, de la deuda subordinada .



SEXTO.-Venta de las acciones canjeadas, confirmación del contrato impugnado y actos propios I. La demandante no ha perdido la totalidad de la inversión porque procedió a la venta de las acciones canjeadas y con esta operación pudo recuperar una parte importante de la misma.

En contra de lo que sostiene la demandada e insiste en apelación esta entidad, esta venta de las acciones canjeadas (canje obligatorio; resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea) no impide que el comprador pueda reclamar por los daños y perjuicios que se le han ocasionado pues, como hemos mantenido en anteriores resoluciones, 'el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de Catalunya Caixa y su posterior venta al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la parte demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los ahora demandantes estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales'.

En definitiva, el canje de la deuda subordinada por nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc y su posterior venta no ha de impedir la estimación de la pretensión indemnizatoria porque en nada afecta el canje y la posterior venta de las acciones a los previos incumplimientos de la demandada en los que los demandantes fundamentan su reclamación por los daños que han sufrido. No puede obviarse que los demandantes, al proceder a la venta no renunciaron a las acciones que en derecho les asistían para recuperar la totalidad de su depósito. Es más, la propia demandada informaba a sus clientes que 'acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales' ( f.52) II.Por otra parte, tampoco puede apreciarse que la demandante esté actuando en contra de sus propios actos.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2016 ( núm.605/16 ) que ' el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior '.

Tiene esta doctrina su fundamento, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo de 2012 , 25 de febrero de 2013 , 6 de octubre de 2016 ...) en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad. Por ello, ha entendido la jurisprudencia que precisamente los actos que están viciados excluyen la aplicación de aquella doctrina porque no puede inferirse de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza cuando hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

En este sentido lo contempla el artículo 111-8 CCCat al señalar que 'n adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

En el presente caso no aprecia este Tribunal que la demandante aceptara la inversión en sus concretos términos puesto que la denunció cuando tomó cabal conocimiento que, en contra de lo que se le había informado, no se trataba de un producto seguro por estar sólo garantizado por la solvencia de la propia entidad emisora.

SÉPTIMO.- Cuantificación de los daños causados La sentencia condena a Catalunya Banc a abonar a la demandante en concepto de daños y perjuicios aquella parte de la inversión que no ha podido recuperar con la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de esa cantidad desde la demanda.

Catalunya Banc sostiene que deberían de deducirse las cantidades que la demandante ha percibido como rendimientos durante todos estos años.

Esta misma cuestión fue planteada en el R. 776/14 y resuelta por este tribunal en sentencia de 6 de junio del 2016 .

Razonábamos en esta resolución que ' puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño 'lato sensu', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la 'compensatio lucri cum domino'. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, 'uno ictu', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar(...).Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizan en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que los actores buscaban cuando suscribieron las obligaciones de deuda subordinada. La total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tiene que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda, como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que efectúan, en la que no deducen los rendimientos.

Así las cosas, y teniendo en cuenta, además, que esos rendimientos se han ido satisfaciendo a lo largo del tiempo en que ha durado la relación contractual, lo procedente será, con el fin de lograr la total indemnidad de los perjudicados y evitar al propio tiempo el enriquecimiento injusto de una parte respecto de la otra, que la cantidad en que consistió la inversión (después de deducir la ventas de títulos que llevaron a cabo), devengue a favor de los actores los intereses legales desde la fecha de entrega a la demandada, mientras que los rendimientos percibidos por los actores, que deberán descontarse para fijar la cantidad objeto de condena, lo sean también con los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su percepción. Ésta es la solución que se adopta como liquidación de los contratos declarados ineficaces, tanto en sede de nulidad, por mor de lo establecido en el art. 1.303 CC , como en sede de rescisión, según el art. 1295 CC , y la que ha extendido el Tribunal Supremo a otros supuestos de ineficacia contractual, como en los casos de resolución por incumplimiento ( STS 23 de noviembre de 2011 , y las que en ella se citan), y que se adoptará aquí.

No desconoce este Tribunal que los intereses a que se refiere el art. 1.303 CC no tienen la consideración de daños y perjuicios , sino de frutos, pero cuando el daño deriva de la no disposición por un período de tiempo de una cantidad de dinero destinada a la inversión, como aquí ocurre, los daños y perjuicios se identifican con los frutos dejados de percibir'.

En el presente caso, sin embargo, la demandante no ha reclamado los intereses de la inversión desde la fecha que fue efectuada sino tan solo aquella parte de la misma que no ha podido recuperar con la venta de las acciones canjeadas. Siendo así, no puede ahora la demandada pretender que se deduzcan los rendimientos obtenidos con el argumento del enriquecimiento injusto cuando la acción ejercida es la del artículo 1101 CC y sin que a su vez puedan ser computados los intereses de la inversión desde la fecha que fue realizada, que no han sido reclamados.

Así decíamos en nuestra sentencia de 6 de mayo de 2016( Rollo 615/2014 ) que, de estimarse esta pretensión de la recurrente, se produciría un enriquecimiento injusto a favor precisamente de esta demandada si se accediese a su pretensión de deducir los rendimientos obtenidos durante la vida de la inversión sin la correlativa indemnización por parte del banco demandado de los intereses devengados desde la ejecución de las respectivas órdenes de compra hasta que se produjo la venta de las acciones al FGD, intereses calculados sobre el total de la inversión.

OCTAVO.- Costas de 1ª Instancia Solicita la recurrente que, en cualquier caso, se deje sin efecto la condena en costas por las dudas de derecho que supone la falta de interpretación homogénea y uniforme por parte de los tribunales.

No aprecia, sin embrago, este tribunal que concurran serias dudas de derecho que justifiquen apartarse del principio general de vencimiento ( art.394.1 LEC ).

No señala la apelante a qué cuestiones concretas se refiere con su alegación. En todo caso, el propio artículo 394.1 LEC en su segundo párrafo dispone que 'para apreciar, a efectos de condena de costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuanta la jurisprudencia recaída en casos similares' y las resoluciones de juzgados y audiencias provinciales no lo son ( art. 1.6 CC ).

NOVENO.-Costas derivadas del recurso La desestimación del recurso comporta que sea la apelante quien se haga cargo de las costas que derivan de la apelación ( art.398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Barcelona en fecha 28 de octubre de 2015 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y confirmar esta resolución.

Son a cargo de Catalunya Banc S.A. las costas que derivan de la apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.